국문요약 1
제1장 박학모
서 론 9
제2장 박학모
정치권력의 정책결정과 형법통제 23
제3장 박학모
권력형 직무범죄와 직권남용죄 35
제4장 김정환·이승준·신가람
권력형 직무범죄 규율에 대한 비교법적 분석 55
제5장 박학모
결론적 고찰 171
참고문헌 181
Abstract 189

이른바 ‘국정농단’ 사태, 그리고 이와 관련된 일련의 형사사법절차의 진행을 계기로 특히 ‘직권남용’을 비롯하여 여러 유형의 직무범죄가 국민적 관심사가 되고 있다. 이와 같이 관심이 고조된 직무범죄의 구성 및 제재 체계에 존재하고 있는 법률적·법현실적 문제가 하나씩 조명될 필요가 있다. 비교적 최근에 간접적으로나마 형법상 직무범죄의 재구성 필요성을 드러낸 사례라 할 수 있는 것은 2016년 9월부터 시행된 ‘청탁금지법’(일명 ‘김영란법’)이다. 이는 현행 형법상 직무범죄, 특히 뇌물범죄의 구성체계가 안고 있는 한계로 인하여 이루어진 입법인데, 공직반부패를 위하여 별도의 독자입법 형태로 부정청탁행위 및 일정한 금품수수행위 등을 범죄화하는 방식을 취하였다. ‘청탁금지법’은 부정청탁행위를 범죄화하는 입법적 성과에 그치지 않고 그 논의과정에서 궁극적으로는 공직자의 ‘이해충돌방지’도 입법해야 한다는 의제를 부각시킴으로써 이에 대한 공감대가 점차 확산되고 있으며, 최근 다시 일련의 관련 법안이 발의된 상황이다.
이와 더불어 현 정부에서 추진되는 이른바 ‘적폐청산’과 지속적인 공직개혁의 요청은 새로운 ‘공직자상’ 및 ‘공직사회상’을 반영한 직무범죄, 특히 직권남용에 대한 제재 강화 필요성을 제기하고 있다. ‘세월호참사’로 적나라하게 불거진 박근혜·최순실의 ‘국정농단’과 ‘관피아’ 논란에도 불구하고 엄중한 공직개혁 요청에 부응하는 형법적 대응 방안은 아직 가시화되지 못하였다고 할 수 있다. 이 연구는 공직의 공공성과 공직자의 책임윤리에 기반을 둔 행위규범의 강화를 염두에 두고 직무범죄, 특히 직권남용죄의 구성요건의 재구성 방안을 모색하하였다.
아직 재판이 진행 중인 이른바 ‘국정농단’ 사안들에서 전직 대통령을 비롯한 정치엘리트 및 고위공직관료들에 의해 자행된 ‘권력형 직무범죄’는 국가와 공직사회에 미치는 피해가 중대하다. 따라서 이를 “일반” 직무범죄의 법정형으로 제대로 처단이 가능한가 하는 의문이 제기될 수 있다. 다른 한편 “권력형 직무범죄”를 특별히 엄중하게 단죄하고자 특별구성요건의 입법화 등을 통해 형법적으로 대응하고자 할 경우, “정치와 형법”의 긴장관계를 면밀히 검토할 필요가 있다. 특히 통치자나 고위공직자가 책임정치와 책임행정을 구현하고자 할 때 일정부분 규범으로부터 자유로운 영역을 인정하지 않을 수 없다는 점에서, 여기에 형법이 과도하게 개입할 경우 자칫 역기능적일 수 있기 때문이다. 하지만 이들에게 공직과 관련하여 행사할 수 있는 특별한 “권력”이 부여되어 있음을 생각하면 법적 책임 또한 엄격하고 특별하게 추궁되어야 한다는 요청이 존재하는 것도 사실이다.
연구의 대상과 범위와 관련하여 “권력형 직무범죄”의 개념정의와 경계를 어떻게 설정하느냐와 관련하여 논의의 실익이 있는 핵심영역으로 연구 범위를 제한할 필요가 있는 관계로 직무범죄의 기본개념을 정리한 후 직권남용죄에 집중하여 살펴보았다. 이른바 “국정농단” 사태를 계기로 이슈화된 ‘권력형 직무범죄’의 개념규정은 법률상의 개념은 아니다. “권력형”이란 의미에는 직무범죄를 범하는 과정에서 직무범죄가 내포하고 있는 “의무범”의 성격으로서, 부여된 의무의 이행과 결부된 공직에 고유한 일반적 권력 작용과 공직신뢰를 침해하는데 그치는 것이 아니라, 이를 넘어서는 특별한 권력 작용이 범죄행위에 작용하고 있다는 점이 내포되어 있다. 직무범죄가 “권력형”이라는 것은 이렇듯 권력으로부터 비롯되고, 권력에 의해 뒷받침되며, 동시에 권력에 지향된 범죄라는 점을 암시한다. 기존의 형사정책 논의에서 “권력형”이란 수식어와 함께 논의되어온 대표적 주제는 ‘권력형 부패’이다. ‘권력형 부패’란 대체로 “통치자 및 그 주변의 권력엘리트가 주체가 되어 저지르는 정치부패”를 통칭하는 매우 포괄적인 개념이다. 권력형 부패에서 나타나는 부패범죄의 유형들은 직접 또는 간접적으로 일련의 형법상 직무범죄들과 결부되어 범해진다는 점에서 ‘권력형 직무범죄’와 불가분의 관계에 있다. 무엇보다 ‘권력형 부패’와 ‘권력형 직무범죄’의 상관관계는 공직부패의 주체로서 공직자와 부패행위 내용의 상관관계 속에서 드러난다. 이러한 상관관계를 ‘권력형 직무범죄’와 ‘권력형 부패’의 개념적 외연과 상관관계를 파악하는데 활용하면 ‘권력형 직무범죄’는 일단 ‘정부 및 정치권력 핵심부(엘리트)가 주체가 되어 저지르는 정치부패 성격의 직무범죄’로 정의될 수 있다. 이른바 “국정농단사건”에서도 구속된 총 22명의 피고인의 주요 혐의를 보면 전형적인 권력형 부패의 형태로 자행된 것을 볼 수 있다. 피고인들 가운데 특히 고위공직자들의 주요 혐의에 주목해 보면 그 핵심에 권력남용, 즉 직권남용이 자리하고 있는 것을 볼 수 있다.
정치권력의 남용이라는 주체와 수단의 측면에서 일반 부패와 차별화되는 “권력형” 부패와 마찬가지로 일반 직무범죄와 차별화되는 “권력형” 직무범죄는 정치권력의 정점인 “권력자” 대통령을 비롯하여 대통령 주변의 정치엘리트 및 고위공직관료들이 정치권력을 힘입어서 또는 “그 연장된 손”으로서 자신들에게 부여된 공권력, 즉 직무권한을 범죄에 이용하는데 특징이 있다. 즉 권력형 직무범죄의 의미에서 ‘권력’은 국가권력의 정점에 있는 대통령의 권력과 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있다.
따라서 직무범죄 가운데서도 그 행위양태가 전형적으로 “권력형”으로 나아갈 수 있는 유형의 구성요건을 중심으로 범위를 좁혀 연구의 대상과 범위를 제한할 필요가 있다. 다시 말해 전형적인 “권력형” 범죄의 태양을 보이는 “직권남용”을 중심으로 그동안 실무에서의 ‘직권남용’에 대한 판단이 “권력형 직무범죄로서 직권남용”에 있어서 어떻게 사법정의에 상응하는 법적용이 이루어질 수 있는지 살펴보며 법해석론적 해법과 입법론적 개선방안을 모색해 보았다.