⑴ 현행법상 사법경찰관과 검찰의 수사과정 그리고 공소제기와 관련해서의 법령위반·인권침해·현저한 권한남용에 대하여 살펴보았다.
주요 외국의 입법례를 살펴보면 수사 및 공소제기와 관련하여 수사기관 내적 사법
심사와 외적 사법심사를 받을 권리를 규정하고 있는데 우리나라의 경우도 크게 다르지 않다. 그러나 현행법이 규정한 불복절차가 인권친화적이고 공정하게 규정되어 있는가와 관련해서는 여러 문제점들이 지적될 수 있다.
① 사법경찰관의 법령위반·인권침해·현저한 수사권남용에 대한 불복절차로서 경찰청 수사이의심사위원회제도, 수사관 교체신청 제도(기피제도) 그리고 검사의 사법통제로서 시정조치요구 등이 규정되어 있으나 경찰청 수사이의심사위원회의 기능과
검사의 시정조치요구 등이 경합하는 경우 검사의 시정조치요구의 대상이 되는 사안과
중첩되지 않는 한에서만 경찰청 수사이의심사위원회의 기능이 축소될 수밖에 없는
문제점이 있다. 또한 수사이의심사위원회에만 해당하는 것은 아니지만 시민참여형
위원회가 법률판단까지 하는 것이 과연 타당한지, 법률심사를 담당하는 검찰제도와
법원의 판단과의 경합문제를 어떻게 해결할 것인지에 대한 대책이 필요하다.
② 사법경찰관의 법령위반·인권침해·현저한 수사권남용이 문제되는 경우 시정조치
요구 등의 절차는 특히 현재의 인권침해·현저한 수사권남용으로 인한 침해상태를
즉시 배제할 수 없다는 한계가 있다. 물론 법원에 준항고를 제기할 수는 있으나 준항고의 대상은 제한적이기 때문에 여전히 검사의 사법통제는 의미를 가진다. 이러한 의미에서 인권침해상태의 즉시적인 배제를 위하여 시정조치를 요구하는 절차 전에 당사자에 대한 보호조치를 취할 필요가 있다.
③ 2020년 「형사소송법」 개정으로 재수사요청 그리고 보완수사요구 등이 구별되면서 사건기록의 송부 후에는 재수사요청만 가능한 것인지 아니면 보완수사도 가능한
것인지 그리고 사건을 송치한 후에는 보완수사요구만 가능한 것인지 아니면 재수사요청도 가능한 것인지가 명확하지 않다. 이것은 사법경찰관의 사건불송치결정에 대하여 고소인 등의 이의신청이 있는 경우 사건을 필요적으로 검사에게 송치하도록 하고
있는 「형사소송법」 제245조의8과 관련하여 보완수사만으로도 충분한 것을 재수사를
하여야 하는지의 문제와도 관련이 있다. 이것은 사법경찰관의 사건불송치결정에 대하여 고소인 등이 이의신청을 한 때에 복잡한 문제가 발생시킨다. 더욱이 「형사소송법」
개정 이전에 고소인 등은 검사의 사법심사를 당연히 받을 수 있었던 것을 이제는
이의신청이라는 조건부로 받을 수 있게 된 것이 과연 타당한 것인지는 의문이다. 또한
고소인 등이 이의신청을 하기 위하여 오히려 사건송치요건을 충족함을 증명하여야 하는 문제가 발생한다(입증책임의 전환).
④ 주요 외국의 입법례를 살펴보면 수사기관이 사건불송치결정을 내리거나 불기소
처분을 하는 경우 고소인·고발인은 별론으로 하더라도 적어도 피해자의 동의나 법원의 허가를 받도록 하고 있는데 이러한 의미에서 사전적 통제장치를 마련할 필요가
있다.
⑤ 검사의 공소권남용과 관련하여 기소법정주의를 도입하여 가능한 한 검사의 기소
재량을 제한함으로써 선택적 공소권행사가 아닌 공평한 공소권행사가 이루어지도록
할 필요가 있다. 이와 관련하여 일률적인 기소법정주의로 인하여 구체적인 타당성을
결여할 우려가 있는 것은 사실이지만 경범죄, 약물·음주사범의 경우의 치료 등 특수한
사정과 관련해서는 이를 열거식으로 규정한다면 충분히 대응할 수 있을 것으로 판단된다. 만약 기소편의주의의 유지가 바람직하다고 하더라도 특정범죄에 대한 전속관할을 가지는 고위공직자범죄수사처의 경우에는 충분히 기소법정주의를 도입할 의미가
있다.
⑥ 검사의 공정한 공소권행사를 위하여 검사의 제척·기피·회피제도를 도입할 필요가 있으며 이탈리아의 경우와 같이 수사 후 공소제기 기간을 제한하고 그 연장에
법원의 허가를 받도록 하는 등 수사의 장기화로 인한 법적 안정성의 침해를 최소화할
필요가 있다.
⑦ 사법경찰관과 검사의 법령위반·인권침해·현저한 수사권 남용·공소권남용에 대
한 법원의 사법통제는 준항고에 의할 수밖에 없는데 「형사소송법」 제417조는 “검사
또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분”과 “제243조의2에
따른 변호인의 참여 등에 관한 처분”에 관한 불복에 대해서만 가능하기 때문에 가장 큰 문제가 되는 현저한 수사권남용이나 공소권남용에 대해서는 법원의 사법심사를
받는 것이 쉽지 않다. 따라서 스위스와 같이 형사사법기관의 법령·인권침해·현저한
수사권 및 공소권남용·재량권의 부당한 행사 등에 대하여 법원의 사법심사를 인정할
필요가 있다. 이때에도 특히 인권침해나 현저한 수사권남용에 대해서는 즉시항고를
허용함으로써 현재의 부당한 침해를 즉시 배제할 수 있도록 할 필요가 있다.
⑧ 현재 경찰 및 검찰에 설치되어 있는 많은 시민참여형 위원회들이 과연 유사·중복적인 것은 아닌가를 검토할 필요가 있다.
⑨ 우리나라 「검찰청법」상 검찰항고와 관련해서는 기소유예에 대해서는 허용되지
않기 때문에 피의자를 장기간 불안정한 상태로 놓을 수 있다는 점에서 검찰항고제도를 확대할 필요가 있다. 이와 관련하여 「국가보안법」 제20조에 따른 공소보류처분에
대해서는 어떠한 불복수단도 존재하지 않을 뿐만 아니라 당사자는 법무부장관이 정한
감시 및 보도에 관한 규칙을 준수하여야 한다는 점에서 행동의 자유에 대하여 중대한
침해를 초래한다. 따라서 공소보류에 대하여 불복절차를 마련하기 보다는 오히려 이
제도를 폐지하는 것이 타당하다.
⑵ 재정신청절차는 검찰권행사에 대한 통제 이외에도 범죄피해자의 형사소추의
이익을 보호하기 위한 제도로서 운용되어야 한다. 그러나 종래 재정신청제도는 그
초점이 피해자의 이익보호보다는 오히려 검사의 기소재량에 대한 사법통제에 놓여
있던 것이 사실이며 이러한 의미에서 피해자의 이익보호의 관점이 보다 강조될 필요가 있다.1)
그리고 고소·고발의 남발의 문제는 결과적으로 재정신청의 급증으로 인한 법원업무의 가중을 초래할 위험이 상존하는 것이 사실이다. 그러나 이러한 법원업무의 가중은
업무의 효율화를 통하여 해소하여야 하는 것이지 당사자의 권리를 축소하여야 하는
직접적인 원인으로 작용해서는 안 된다.2) 그러나 이와 동시에 재정신청은 피고소·고발인의 지위를 불안정하게 한다는 점도 간과되어서는 안 된다.3)
또한 재정신청에 의한 실질적인 기소강제에 의하여 검사의 공소제기 및 유지의 공정성이 의심받는 경우 독립성과 공정성이 담보될 수 있는 공소유지변호사제도의
도입도 고려할 만한 것이라고 판단된다.
한편 피해자 및 형사재판에 관여하는 참고인 등의 인권보호가 중시되면서 소위
‘영장항고제도’의 도입이 주장되고 있다. 동 제도에 대해서는 판사의 자의적 권력 행사에 대한 사후적인 통제수단이 제도적으로 보장되어야 국민주권주의와 권력통제라는
헌법적 관점에서 타당하다고 할 수 있다는 찬성 견해와, 구속영장이 기각될 경우 영장의 재청구로 인하여 그 목적을 달성할 수 있으며, 무엇보다 피의자의 지위가 장시간
불안정해짐으로써 피의자의 인권을 침해할 수 있다는 반대 견해가 대립하여 왔다.
사견으로는 찬성의 견해가 좀 더 타당한 것으로 사료된다. 다만 구속영장항고제도를
도입하게 되면 피의자에게 불리하게 작용할 수 있고, 불구속수사의 원칙이 후퇴할
수 있어 이에 대한 보완이 필요할 것으로 보이며, 이때 영장단계에서의 조건부 석방제도나 현행 보석제도와의 통합 혹은 이러한 제도의 일부로서의 영장항고제도를 고려하여야 할 것이다.
법원의 명령에 대한 불복과 관련해서는 우선, 준항고의 청구 기간이 7일로 개정되어
그 기간에 대한 문제는 해소되었다고 볼 수 있으나, 명령에 대하여 일반적인 상소방법을 두지 않고 재판장의 처분에 대한 이의신청(제304조 제1항)이나 준항고(제416조)와
같이 일정한 경우에만 불복을 허용하는 규정을 둔 부분에 대해서는 어느 경우에 위
규정이 적용되는 것인지 명확한 규정이 필요하다고 생각한다. 굳이 법률에 두지 않더라도 규칙에 명시적인 규정을 두는 방법도 고려해 볼 수 있다. 이 부분은 「민사소송법」
규정을 참고하여 일반적인 이의신청 절차를 두되, 예외적으로 준항고(제416조) 등과
같이 현행 「형사소송법」 규정으로 해결할 수 있는 것을 그대로 활용토록 하는 것도
개선방향 중 하나로 제안해 볼 수 있을 것 같다.
약식명령을 청구하는 단계에서 공소장부본을 피고인에게 송달해주는 것, 정식재판
청구 등으로 공판절차가 개시되면 즉시 사건 기록을 검찰에 반환하도록 규정을 정비하는 것, 법원의 공판회부로 인하여 통상의 절차로 진행되는 경우 그 후속절차 등에
대해서는 심도 있는 고민이 필요할 것으로 생각한다. 약식명령을 한 판사가 정식재판을 담당하는 경우 전심관여로서 제척사유에 해당하는 것인지 여부에 관하여 판례가
전향적으로 변경되어 피고인 입장에서 공정한 재판을 받을 권리를 보장받고 있다고 충분히 인식할 수 있도록 배려할 필요가 있다고 생각한다.
즉결심판에 대해서는, 정식재판 청구서를 법원에 제출토록 하고, 즉결심판에 대하여 정식재판을 청구한 경우 반드시 형종상향금지가 적용된다고 해석할 것이 아니라,
종전과 같이 불이익변경금지가 적용될 여지도 존재하는 것이므로 그 부분에 대한
명확한 규정이 필요해 보인다.
법원의 결정에 대한 불복방법으로 항고제도가 존재하고, 「형사소송법」 제402조와
제403조가 그에 대한 규정으로 보여지는데 양 조문을 보아서는 정확히 어떤 경우에
항고로 불복할 수 있는지 쉽게 알기 어렵다. 따라서 제402조와 제403조의 양 조문의
관계를 쉽게 이해할 수 있게 정리할 필요가 있다. 한편 제408조 제2항의 ‘3일’, 제411조의 ‘5일’ 규정은, 종래 즉시항고에 대하여 3일을 정하고 있었던 때부터 존재하던 규정으로, 현재 7일로 즉시항고 제기기간이 연장된 사정과 균형을 맞추어야 하는 것인지,
아니면 즉시항고 제기기간보다 짧은 기간을 두어야만 하는 사정이 여전히 존재하는
것인지 여부가 불분명하다. 추후 「형사소송법」 개정 시 기간을 더 연장할 것인지 현행과 같이 남겨둘 것인지 논의를 해볼 필요는 있을 것으로 본다.
수사상 증거보전절차(제184조)에서 그 기각 결정에 대해서는 3일 이내에 항고할 수
있다고 규정되어 있다. 위 3일의 기간제한은 다른 규정 특히 즉시항고가 7일로 기간이
연장된 개정법 하에서는 재검토가 필요해 보인다. 그 외 영장과 관련하여 항고도, 준항고도 불가능하므로 결국 불복이 허용되지 않는다는 취지의 판례 입장에 대하여, 영장의
재청구 이외에 별도의 불복방법의 신설에 대한 논의도 필요하다고 생각한다.
상소권회복 여부에 관하여 최대한 그 회복을 인용하는 방향으로 나아가는 것도
고민해 볼 필요가 있다고 본다. 한편 상소권회복 청구 사건을 변호하는 변호인과의
접견 문제도 여전히 존재하고 있으므로 회복신청을 한 사람과 변호인 사이의 접견에
관해서는 제한 없는 접견이 가능하도록 개선될 필요가 있다고 생각한다.
형식재판에 대하여 무죄를 주장하여 상소할 수 있는가에 대하여, 피고인 입장에서는 무죄판결을 원한다고 하였음에도 형식판결이 선고되었음을 이유로 하여 항소할
수 있는 방법이 봉쇄되어야 하는가 하는 점은 의문이 있으므로, 형식재판이 선고된
사건에 관하여 무죄를 주장하는 상소가 과연 상소의 이익이 없다고 단정할 것인지
숙고할 필요가 있다고 본다. 항소이유 중 양형부당에 관해서는, 인적사항이 가려져 있고 죄명으로 선고형을
검색하면서 판결문의 범죄사실도 피고인이 살펴볼 수 있는 방안이 마련되거나 판결문에 양형의 이유가 자세히 설시되고 양형기준도 명확하게 되어 진정한 의미의 양형부당을 다툴 수 있도록 제도가 개선되어야 할 것으로 본다.
비상상고 사유 중 사실오인의 결과로 발생한 법령위반에 대해서는 심도 있는 논의가 필요할 것으로 본다. 비상상고에 관한 대법원 판례는 스스로 나름대로의 기준에
따르고 있을 것으로 보여지지만, 인용되는 예와 기각되는 예를 보면 그 기준을 명확하게 알기 어렵다고 평가된다. 소송법적 사실의 오인으로 인한 법령위반의 경우에는
비상상고의 사유로 인정하고 실체법적 사실의 오인으로 인한 법령위반의 경우에는
원칙적으로 부정하되 별다른 조사의 필요 없이 기록상 명백한 경우에는 비상상고를
허용하자는 견해와 같이 판례가 변경되기를 기대한다.
대법원과 헌법재판소는 국민의 기본권 보장을 위하여 상호 협력하고 사법권의 오·남용을 통제하는 기능을 수행하는 기관이기도 하다. 그러나 여기에서 간과되어서는
안 되는 것은 헌법 및 법이념의 실질적인 실현을 통하여 국민의 기본권을 보장하는
것이라고 한다면 국민의 인권보장을 위하여 무엇이 가장 합리적인가를 함께 고민해
나가야 할 필요가 있다.
⑶ 형 집행 및 보안처분 집행에 대한 사법적 통제
① 형 집행 및 보안처분 집행에 대한 사법적 통제의 필요성
형 집행 및 보안처분의 집행에서 제기된 현실적인 여러 문제들을 보면, 형 집행에
대한 법원의 통제기능이 미미하고 그 마저도 산발적으로 규정되어 있다는 점, 주요
형벌로서 자유형이 가지는 특징인 사후적 보충 내지 적용의 문제, 그리고 가석방을
비롯한 각종 보안처분에 대한 행정기관의 결정의 문제와 행형과정에서의 수형자에
대한 효과적인 권리구제 문제 등을 들 수 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는
형 집행 및 보안처분 집행에 대한 법원의 관여 내지 사법적 통제가 필요하다.
형 집행 및 보안처분 집행절차에 대한 권력분립원칙의 적용의 측면에서 보면, 그
집행 절차에 대한 사법적 통제 내지 사법판단의 필요성은 인권침해에 대한 구제절차로서 필요한 문제일 뿐만 아니라 현대적 권력분립원칙의 의미를 실현하는 방법이라는 점에서도 중요하다고 할 수 있다. 형 집행 및 보안처분 집행절차에 대한 적법절차의
원칙의 실현을 위해서는 형벌에 대한 법률유보원칙으로서의 실체법적 기초와 적법절차원칙에 상응하는 절차법적 요청뿐만 아니라 그 집행과정에서 실제적 관철을 가능하게 하는 조직과 체계가 필요하다고 할 수 있다. 이러한 점에서 형 집행 및 보안처분
집행절차에 대한 사법적 통제의 필요성이 인정된다. 나아가 국제적 논의에서 형벌과
보안처분의 집행과정에 대한 법관의 참여 및 결정권한을 요청하고 있다는 점은 형벌의 집행 및 형벌에 대한 변경에 대해 법관의 참여와 통제를 요청하고, 나아가 보안처분의 집행과 그 조건의 변경에 관한 조치에 이르기까지 사법적 통제를 필요로 한다는
것에 대한 중요한 논거가 된다.
② 형집행법원 도입에 관한 논의
형집행절차에 대한 사법적 통제의 필요성 논의는 형집행법원의 도입의 필요성으로
연결된다. 현행과 같이 집행기관에 일임하는 형집행절차 및 행형과정에 대해 보다
적극적으로 법원이 개입할 필요가 있다는 점과 관련하여 형집행법원의 도입을 고려할
수 있다.
형집행법원 도입과 관련하여서는 그 유형에 따라 현실적인 도입가능성을 고려하여야 하고, 이에 단계적인 도입 방향을 논의할 수밖에 없다. 프랑스의 형사집행법관
및 형사집행법원 제도나, 이탈리아의 감독법원제도의 유형은 가장 법원이 형집행절차에 적극적으로 개입할 수 있는 형태라 할 수 있지만, 이러한 형집행법원 형태의 도입은
현재 사법절차 및 법원조직법상 대대적인 변화를 요구하는 것이다. 이러한 특별법원의 도입이 시기상조라거나 현실적으로 무리한 것이라 하더라도 형 집행 관련 특별법원의 도입을 장기적인 과제로 고려하여야 할 것이다.
중단기인 절충적 개선으로서는 현행과 같이 전반적인 형 집행은 검찰이 담당하도록
하면서도 형벌의 중요한 변경 및 행형과정에서의 권리구제, 보안처분의 조건에 관한
변경에 대해서는 형 집행 및 행형에 대한 사법적 통제를 담당하는 전담부서를 법원에
두는 것을 고려할 수 있다. 이에 관해서는 형사법원에 형 집행부를 두고 있는 독일의
입법례가 의미가 있다. 실현가능성을 고려하여 우선적으로 형 집행 및 보안처분 절차에 대한 법관의 관여를 도모하는 방안으로는 전담판사제도를 도입하여 형 집행과
관련한 사안을 전담하도록 하는 것도 고려해 볼 수 있다. ③ 형집행절차 및 보안처분 단계에서의 불복 및 통제를 위한 개선방안
형집행절차 및 보안처분 단계에서의 문제를 해결하고 집행절차에 대한 통제를 위해서는 앞서 근본적인 해결방안으로서 사법심사의 필요성을 역설하고, 형집행법원의
도입 등 형집행절차에 대한 법관의 참여를 요청하였다. 그 외에 형집행절차 및 보안처분 단계에서의 불복 및 통제를 위한 개선방안으로서 고려할 만한 사항을 다음과 같이
제시한다.
㉠ 가석방과 관련하여서는, 가석방에 대한 사법처분화 방안 내지 필요적 사법심사의 통제를 주장하는 견해를 따르지 않더라도, 현행의 행정처분 절차 내에서 수형자의
권리를 최대한 보장할 수 있는 방안을 모색할 필요가 있다. 특히 가석방 심사절차의
공정성과 형평성을 담보할 수 있는 불복절차의 도입이 절실히 요구된다. 먼저 수형자의 가석방 심사 신청권은 가석방 절차에서의 1차적인 구제수단으로서 그 의미가 크다고 할 것이다.5) 가석방에 대해서는 “수형자의 개별적 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 교정기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 이루어지는 재량적 조치”라고 판단하고 있어 수형자의 가석방 심사 신청권을 인정하기 위해서는 입법적으로 명시하는 방안을 고려할 필요가 있다.6) 또한 가석방이 되지 않은 경우에 현행법상 수형자에게 이의신청을 할 방법이 마련되어 있지 않다. 형사절차에서의 인권친화적인 불복제도의 확립을 위해서는 현행 가석방절차 내에서 각 단계별로 이의신청
내지 불복절차를 두어 가석방에 있어서 형 집행의 공정성 및 신뢰성을 확보할 필요가
있다.
㉡ 가석방은 형의 집행 이후 조기 석방의 형태로 이루어지는 ‘출구전략’인 반면,
집행유예는 형벌의 집행에 있어서 ‘입구전략’에 해당한다. 이러한 점에서 집행유예의
선고는 다른 형태의 형 집행을 의미한다. 법관에 의한 집행유예 선고의 경우에도 일정한 통제는 필요하고 그 판단에 대한 자의적 재량을 최소화하기 위해서는 입법론적으로 집행유예의 조건을 세분화하고 형기의 경중에 따라 차별화된 요소를 고려하여 조건을 엄격하게 설정하는 것이 필요하다. 나아가 집행유예 기준을 포함하고 있는 현행 양형기준제도는 집행유예에 대한 법관의 재량적 판단을 방지하고, 집행유예의 선고를 통제 내지 감독하는 역할을 수행한다.
집행유예제도 자체가 여전히 법관의 재량에 의한 은혜적 처분으로 운영되는 것을
방지하기 위해서는 양형기준에서 실형과 집행유예를 구분할 수 있는 보다 객관적이고
구체적인 평가원칙을 제시하는 집행유예 기준을 마련하여야 할 것이다.7)
㉢ 보안처분과 관련하여서는, 비례성원칙이 적용되는 범위 내에서 정당화되므로
재범위험성 판단 및 비례성원칙의 심사를 거쳐 보안처분 목적상 반드시 필요한 경우에 선고되어야 할 것이다. 법원에 의한 보안처분의 부과만큼 그 집행절차 과정에서
이루어지는 사후 결정의 중요성은 크다고 할 것이다.8) 이러한 점에서 보안처분의
집행절차에 대한 사법적 통제가 필요하다는 점에 대해서는 앞서 논의하였다.
형벌에 대해 책임원칙이 적용되는 것과 달리 보안처분은 재범위험성을 근거로 하는바, 그 차이에 따라 형사제재의 이원주의가 정당화된다. 그러나 형벌과 보안처분의
집행에 있어서 차이가 없다면 이는 무의미하다 할 것이다. 따라서 보안처분의 집행은
형벌의 그것과는 구별되어야 하는 집행의 차별화가 요구된다.
20-B-11 - 공정하고 인권친화적인 형사절차를 위한 형사사법의 선진화 방안 연구(II).pdf
본 공공저작물은 공공누리 “출처표시+상업적이용금지+변경금지” 조건에 따라 이용할 수 있습니다.