제1장 박경규 서 론 9 제1절 연구의 필요성 11 1. ‘개인범죄’에 대립되는 개념으로서의 ‘국가범죄’ 11 2. ‘국가범죄의 가장 중한 형태’인 ‘인도에 반한 죄’ 13 3. 국가범죄의 개념정의 및 범위에 대한 논란 17 4. 인도에 반한 죄 규정의 성격과 적용범위에 대한 의문 19 5. 국가범죄의 책임구조 및 법률효과에 대한 연구를 통해 실질적 법치주의를 실현할 필요성 21 제2절 연구범위 및 연구방법 22 제2장 박경규 ‘인도에 반한 죄’와 ‘반인권적 국가범죄’의 구별 25 제1절 구체적 예시사례 27 1. 케냐 사태 27 2. 5？18민주화운동 진압행위 28 3. 인혁당재건위 사건 31 4. 국가보안법위반 고문？조작 사건 32 가. 아람회 사건 32 나. 전민학련, 전민노련 사건 33 다. 오송회 사건 33 라. 이근안 사건 34 5. 블랙리스트 사건 35 6. 수지 김 피살 조작사건 35 7. 박영두 폭행치사 사건 37 제2절 인도에 반한 죄의 성립여부 38 1. 인도에 반한 죄의 성립요건 38 가. 주관적 구성요건 38 나. 개별 인도에 반한 죄를 구성하는 행위 40 다. 상황적 요건(contextual element) 45 2. ICC의 관할권행사 허용요건으로서의 ‘보충성 원칙’과 ‘범죄의 중대성’ 48 가. 허용성 요건(admissibility) 48 나. 보충성 원칙(complementarity) 49 다. 범죄의 중대성/심각성 49 라. 허용성 요건이 가지는 함의 50 3. 예시사례의 검토 51 가. 인도에 반한 죄에 해당하는 경우 51 나. 경계선상에 위치하는 사례 52 다. 명백히 인도에 반한 죄에 해당하지 않는 경우 54 제3절 반인권적 국가범죄의 인정 필요성 55 1. 인도에 반한 죄에서의 책임구조 55 가. 인도에 반한 죄의 특징 55 나. 인도에 반한 죄에서 개인의 형사책임 56 다. 인도에 반한 죄에서 국가의 책임 58 라. ‘인도에 반한 죄’ 규정의 법적 성격 59 2. ‘반인권적 국가범죄’의 개념 및 인정범위 60 가. 반인권적 국가범죄의 인정 필요성 60 나. 반인권적 국가범죄의 개념 및 인정범위 61 제3장 김성규？김재윤 인도에 반한 죄와 반인권적 국가범죄에서의 (형사)법적 쟁점 및 개선방안 63 제1절 「국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률」의 적용범위와 소급효금지원칙의 문제 (김성규) 65 1. 「국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률」의 의의와 시간적 적용범위 65 2. 국제형사사법 및 「국제형사재판소에 관한 로마규정」에 있어서의 소급효금지의 개념적 이해 66 가. 국제형사사법에 있어서의 소급효금지의 개념적 이해 66 나. 「국제형사재판소에 관한 로마규정」에 있어서의 소급효금지의 개념적 이해 68 3. 국제법상 시제법(時際法)의 법리에 관한 논의 71 가. 서설 71 나. 시제법(時際法)의 확장에 대한 신중론 73 다. 시제법(時際法)의 확장을 원칙적으로 긍정하는 입장 74 라. 시제법(時際法)의 확장을 적극적으로 주장하는 견해 75 마. 시제법(時際法)의 확장에 관한 논의의 시사점 77 4. 인도(人道)에 반한 죄의 처벌에 관한 외국 입법례에 있어서의 소급효 내지 그 금지의 존재방식 78 가. 서설 78 나. 독일 ？ 「형법전(Strafgesetzbuch)」 제220조의a 79 다. 영국 ？ 「전쟁범죄에 대한 법률(War Crimes Act 1991)」 80 라. 캐나다 ？ 「형법전(Criminal Code)」 제7조 80 마. 재판에서 제기된 문제점으로서의 소급효의 금지 ？ 소급적용 (retroactive application)과 추행(追行)적용(retrospective)의 구별 81 5. 형법상 소급효금지의 의의 및 이에 관한 해석론 84 가. 형법상 소급효금지의 의의 84 나. 소급효금지의 원칙에 대한 제한적 해석론 88 6. 판례의 변경과 소급효 93 7. 국제법규범의 국내적 수용 및 적용 94 가. 국제법규범의 국내적 수용 ？ 이른바 체제범죄의 처벌에 관한 헌법개정론 94 나. 국제법규범의 국내적 적용 ？ 「대한민국헌법」 제6조 제1항의 해석론 95 제2절 공소시효의 문제 (김재윤) 98 1. 문제의 소재 98 2. 공소시효제도의 의의와 취지 100 3. 공소시효의 법적 성질(본질) 101 가. 실체법설 101 나. 소송법설 102 다. 결합설(경합설？ 병합설) 103 라. 검토 104 4. 공소시효의 배제와 소급효금지원칙 104 가. 문제의 소재 104 나. 학설의 대립 106 다. 판례의 태도 108 라. 검토 109 5. 공소시효의 배제에 관한 외국의 입법례 110 가. 독일 110 나. 프랑스 112 다. 미국 112 라. 동유럽 공산권 국가 113 6. ‘인도에 반한 죄’의 공소시효배제와 소급효금지원칙 114 가. ‘인도에 반한 죄’의 객관적 성립요건과 공소시효배제 114 나. 5？18민주화운동시 계엄군의 광주시민학살 행위가 ‘인도에 반한 죄’에 해당하는지 여부 115 다. 헌정범죄시효법과 5？18민주화운동법의 소급효금지원칙 위반 여부 117 7. ‘반인권적 국가범죄’의 공소시효배제와 소급효금지원칙 120 가. ‘반인권적 국가범죄’의 개념 120 나. ‘인도에 반한 죄’와 ‘반인권적 국가범죄’의 차이점 121 다. ‘반인권적 국가범죄’에 대한 공소시효배제 사후입법이 소급효금지원칙에 반하는지 여부 122 라. 소결 125 8. 반인권적 국가범죄의 공소시효배제 등에 관한 특례법안의 타당성 127 가. 반인권적 국가범죄의 공소시효 등에 관한 특례법안의 주요 내용 127 나. 특례법안의 검토 및 소결 129 제3절 사면의 허용여부 및 조사？수사에 협조한 하급자의 면책？감경 여부 (김재윤) 138 1. ‘인도에 반한 죄’와 ‘반인권적 국가범죄’에 대한 특별사면의 허용 여부 138 가. 사면제도의 의의 138 나. 정치적 특별사면의 주요 국내외 사례 141 다. ‘인도에 반한 죄’와 ‘반인권적 국가범죄’에 대한 특별사면의 불허용의 주요 논거 145 라. ‘인도에 반한 죄’를 저지른 전두환？노태우 특별사면에 대한 특별사면의 부당성 149 2. 국가범죄(인도에 반한 죄와 반인권적 국가범죄)에서 지휘관 책임과 상관의 위법한 명령에 따른 하급자의 형사책임 152 가. 서론 152 나. 지휘관 책임의 내용과 성립요건 154 다. 지휘관 책임이 문제된 구체적 사건 및 사안의 해결 159 라. 상관의 위법한 명령에 따른 하급자의 책임 163 3. 조사？수사 협조자에 대한 사면 내지 면책？감경 여부 171 가. 서론 171 나. 조사？수사 협조자에 대한 사면 내지 면책？감경의 필요성 여부 173 다. 조사？수사 협조자에 대한 사면 내지 면책？감경을 허용한 외국의 적용 사례 176 라. 국내법상 조사？수사 협조자에 대한 사면 내지 면책？감경의 입법례와 개선방안 184 제4절 반인권적 국가범죄 피해구제 수단으로서 특별재심 인정 방안 (김재윤) 191 1. 문제의 소재 191 2. (특별)재심과 관련된 현행법의 태도 193 가. 일반적 재심제도의 의의와 한계 193 나. 현행법상 특별재심의 내용과 구체적 적용 사례 198 3. 반인권적 국가범죄 피해구제 수단으로서 (특별)재심의 개선방안 201 가. 형사소송법 제420조 제5호 해석 기준의 완화 201 나. 형사소송법 제420조 제7호 및 제422조 사유의 확대 적용 205 다. 특별법상 특별재심의 확대 적용 207 제5절 일사부재리의 원칙과 그 적용에 있어서의 예외 (김성규) 208 1. 서설 208 가. 일사부재리의 의의 208 나. 국제적 차원에서의 일사부재리효의 확인 209 2. 통상(通常)의 형사사법에 있어서의 일사부재리효의 범위 211 가. 동일성 판단의 기준 - ‘행위’ 또는 ‘범죄’ 211 나. 동일성 판단의 기준에 영향을 미치는 요소 213 다. 동일성 판단의 기준에 관한 사고방식으로서의 <기본적사실관계동일설> 21 3. 국제형사사법에 있어서의 일사부재리의 원칙 218 가. 주요 국제형사사법기구에 있어서의 일사부재리의 규정 218 나. ICTY 및 ICC에 있어서의 일사부재리의 규정의 해석 222 다. 일사부재리효의 범위에 관해 국제범죄에 대한 소추의 실효성을 고려하는 해석론의 의의 224 4. 국제형사사법에 있어서의 일사부재리 적용의 예외 226 가. ICTY형(型) 예외 227 나. ICC형(型) 예외 229 다. 일사부재리 적용의 예외에 관한 원리의 의의 234 5. 일사부재리 적용의 예외에 관한 판례에 있어서의 그 원리의 구체화 235 가. ECCC에 있어서의 ‘사리(Sary)-사건’에 대한 재판부의 결정 235 나. ‘11월 3일의 결정’의 근거 ？ 미주(美洲)인권재판소 (Inter-American Court of Human Rights)의 판례 240 6. 일사부재리 적용의 예외에 관한 원리로서의 ‘재판 내지 처벌 철저화’의 요청 243 가. 국제형사기구 및 국재형사재판에 있어서의 일사부재리 적용의 예외에 관한 원리 243 나. 재판 내지 처벌의 철저화 요청의 타당성 244 제4장 박경규 입법적 제언 및 결론 247 제1절 사후입법을 통한 국가범죄의 처벌에 대한 입법적 제언 249 1. 소급효금지원칙 관련 보론 249 가. 제2장, 제3장 제1절 및 제2절의 검토내용 249 나. 형가중적 규정인 인도에 반한 죄 규정의 소급적용 가능성 251 2. 캐나다와 에스토니아의 입법적 해결 253 가. 캐나다 253 나. 에스토니아 255 3. 국가범죄 규정의 소급적용에 관한 입법방안 258 가. 국제형사범죄법의 개정 258 나. 국제형사범죄법 시행일 이전에 발생한 인도에 반한 죄 259 다. 반인권적 국가범죄 260 제2절 기타의 쟁점 요약 및 제언 261 1. 사면의 허용여부 261 2. 상관의 위법한 명령에 따른 하급자의 책임 262 3. 조사？수사 협조자에 대한 사면 내지 면책？감경 여부 262 4. 반인권적 국가범죄 관련 특별재심의 개선방안 263 5. 일사부재리원칙 263 참고문헌 267 Abstract 281

이 연구과제는 인도에 반한 죄, 인도에 반한 죄에 해당하지 않지만 국가범죄의

성격을 가지는 반인권적 국가범죄 그리고 개인범죄를 구별하는 기준을 마련하고, 가장 중한 형태의 국가범죄인 인도에 반한 죄 그리고 그보다 약한 형태의 국가범죄라고

할 수 있는 반인권적 국가범죄에서의 법적 효과에 대해 상세히 검토하는 것을 목적으로 한다. 제2장에서는 우리나라에서 발생한 구체적 사건을 선별하여 인도에 반한

죄와 반인권적 국가범죄의 구분 필요성, 인도에 반한 죄에서의 책임구조에 대해 살펴보고, 반인권적 국가범죄의 개념 및 인정범위를 제안한다. 제3장에서는 국가범죄 즉,

인도에 반한 죄와 반인권적 국가범죄에서의 주요한 형사법적 쟁점으로 국가범죄 규정의 소급적용 가능 여부, 공소시효제도의 배제 여부, 사면의 허용여부, 조사･수사에

협조한 자의 면책･감경 여부, 피해구제수단으로서의 재심제도 개선방안, 일사부재리의 문제를 선별하여 각 쟁점별로 상세히 검토한다. 제4장에서는 국가범죄 규정의

소급적용에 대한 입법적 제언을 하고, 제3장에서 검토한 내용을 요약･정리한다.

인도에 반한 죄가 가장 중한 형태의 국가범죄라는 것은 인도에 반한 죄의 상황적

요건으로 표출되고 있다. 인도에 반한 죄가 성립되기 위해서는 국제형사범죄법 제9조에 나열된 개별 인도에 반한 죄를 구성하는 개개 살해, 불법 감금･자유박탈, 고문

등의 행위가 “민간인 주민을 공격하려는 국가 또는 단체･기관의 정책과 관련하여

민간인 주민에 대한 광범위하거나 체계적인 공격으로” 행해졌어야 한다. 정책이 있었는지 여부는 여러 정황적 사실에 의해 추론될 수도 있지만, “민간인 주민”에 대한

공격으로 인정되기 위해서는 상당한 수의 피해자가 있어야 하고, 일정 규모를 갖춘

공격인 경우에만 ‘공격의 광범위성 또는 체계성’ 요건이 충족될 수 있다. 권위주의

정권 시기에 발생한 국가보안법위반 고문･조작 사건들(아람회 사건, 전민학련/전민노련 사건, 오송회 사건, 이근안 고문 사건)은 각 사건을 따로 고찰하면 ‘민간인 “주민”에

대한 공격’이 있었다고 할 수 있을 정도로 피해자가 많다고 하기에는 어려운 측면이

있고, 각 사건에서의 행위주체도 지역 경찰서, 치안본부 대공분실 수사관들 등이기에 “국가의 공격 정책”이 존재하였다고 인정하는 것은 쉽지 않다. 각 사건들을 함께 검토하더라도 각 사건들 간에 시간적 간격이 있다는 점에서 “일련의 행위로 인정될 수

있는” 민간인 주민에 대한 공격이 있었다고 할 수 있는지에 대해서는 판단자에 따라

달리 판단될 수 있다.

인도에 반한 죄에서 개별 인도에 반한 죄를 구성하는 개개 행위는 상황적 구성요건에 의해 그 행위 전체가 ‘인도에 반한 죄’로 되고, 자연인 가담자는 각자 자신의 기여

정도에 따라 전체범죄행위에 대해 형사책임을 부담한다. 국가는 형벌권을 행사하는

주체이기에 국가가 ‘형벌 또는 보안처분’이라는 형사제재를 부과받을 수 없지만, 인도에 반한 죄와 같이 권력을 가진 자들에 의해서만 범해질 수 있는 범죄에서 권력을

가진 자들이기에 그들이 소추되지 않고, 공소시효가 지난 경우에 공소시효가 지났다는 이유로 그들을 소추하지 않는 것은 국가의 존재이유, 사회계약이론, 국가의 기본권

보호의무 등에 합치한다고 볼 수 없다. 따라서 개인범죄와 달리 국가범죄의 경우

소급효금지원칙, 공소시효 등 국가의 개인에 대한 형벌권 행사와 관련하여 국가에

일정한 책임(의무)을 부담시킬 수 있다고 보아야 한다.

권위주의 정권 시기에 발생한 국가보안법위반 고문･조작 사건들(아람회 사건, 전민학련/전민노련 사건, 오송회 사건, 이근안 고문 사건)이 발생한 이유는 권위주의 정권

시기에 권력자들에 의해 수사기관의 불법수사가 용인되었기 때문이라고 할 수 있다.

즉, 실제로는 불법수사 등에 대한 ‘국가의 정책’이 존재하였다고 할 수 있지만, ‘국가의

정책’이 존재하였다는 것에 대한 입증은 어려울 수 있고, ‘국가의 정책’이 입증된다고

하더라도, ‘민간인 주민에 대한 공격’이라는 요건이 충족되지 않으면 인도에 반한 죄에

해당하지 않는다. 따라서 ‘국가의 정책’이라는 요건과 ‘민간인 주민에 대한 공격’이라는

요건을 완화하여 약한 형태의 국가범죄 카테고리로 ‘반인권적 국가범죄’라는 약한 형태의 국가범죄를 인정할 필요가 있다. 반인권적 국가범죄를 인정하더라도 반인권적

국가범죄가 인도에 반한 죄 그리고 개인범죄와 개념상 구별되도록 하기 위해서는 반인권적 국가범죄를 “국가기관, 지방자치단체 또는 그 하위기관이 조직적으로 국제형사범죄법 제9조에 나열되고 있는 행위(“민간인 주민에 대한 광범위하거나 체계적인 공격”이라는 요건이 충족되지 않는 행위를 말한다)를 한 경우”로 정의하는 것이 적절하다.

시제법(時際法)에 관한 국제법 영역에서의 논의를 살펴보면 인도에 반한 죄 등 중대한 인권침해행위에 대해서는 정의의 요청을 우선하여 시제법의 확장을 긍정하는 견해가 있다. 인도에 반한 죄의 처벌에 관한 외국 입법례 및 관련 판례를 살펴보면, 영국은

1939.9.1. ∼ 1945.6.5. 사이에 독일 및 독일점령지에서 행해진 전쟁범죄에 대해 자국의 관할권을 인정한 「전쟁범죄에 대한 법률(War Crimes Act 1991)」을 제정하였는데,

영국은 그러한 행위는 행위당시에 전쟁법규관례위반에 해당하는 행위였기에 그 법률이 소급효금지원칙에 반하지 않는다고 하였다. 캐나다도 1987년에 과거에 외국에서

전쟁범죄 내지 인도에 반한 죄를 범한 자를 처벌할 수 있도록 「캐나다 형법전」 제7조를 개정하였고, 캐나다 법원은 동 규정은 행위당시의 국제관습법에 기해 가벌성이

인정되던 행위에 캐나다의 형사관할권을 인정하는 것이기에 소급효금지원칙에 반하지 않는다고 하였다. 영국과 캐나다의 이러한 태도는 행위당시에 국제관습법상 형사

가벌성이 인정되는 행위의 경우 사후적으로 성문규범을 제정하여 처벌하는 것을 허용하고 있는 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」 제15조 제2항 그리고 「유럽인권협약(European Convention on Human Rights)」 제7조 제2항의 취지에 따른 것이라고 할 수 있다. 한편 이른바 ‘국가권력을 배경으로 한 범죄(국가에 의해 강화된 범죄)’

또는 체제불법에서도 소급효금지의 원칙은 제한적으로 적용될 수 있다는 견해가 제시되고 있는데, 여러 근거가 제시되고 있지만, 지배자의 권력행사로부터 피(被)지배자를

보호하기 위해 마련된 법적 장치를 지배자 자신이 이용하는 것은 허용되지 않는다는

것을 주요 논거로 한다.

우리 판례에 의하면 “기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에

그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의

신뢰이익을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 특단의 사정”이 있는 경우에는 예외적으로 진정소급효도 허용된다. 헌법상 기본권 중의 기본권인 인간의 존엄을

철저히 부정하는 집단학살이나 고문과 같은 반인도적 범죄 또는 전쟁범죄는 범죄자

개인의 신뢰보호 요청보다 실질적 정의회복 내지 인권이익의 실현 등 공익상의 요청이 현저히 중대한 경우로 헌법재판소가 제시한 기준을 충족시킬 수 있다. 그리고

반인권적 국가범죄는 인도에 반한 죄에 상응할 정도로 반인륜적이고 반인권적이며

그 불법의 성질도 형법상 불법(결과불법)과 아울러 헌법상 불법(행위불법)이라는 중층적 특수불법성을 가지고 있기 때문에 공소시효가 진행 중이거나 만료한 이후에도 사후입법을 통해 공소시효를 정지･배제시키더라도 소급효금지원칙에 반하지 않는다고 봄이 타당하다. 공소시효제도의 취지에 비추어 보더라도 국가범죄에서는 공소시효

제도 자체가 적용되지 않는다고 보는 것이 적절하다. 반인권적 국가범죄에서의 공소시효 배제･정지를 목적으로 발의된 법률안은 공소시효 배제･정지의 소급효에 대해서는 침묵하거나 부진정소급효만 인정하는 방식을 취하고 있는데, 특별법에서 반인권적

국가범죄에 대한 공소시효 정지･배제 규정의 진정소급효를 분명히 할 필요가 있다.

‘인도에 반한 죄’와 ‘반인권적 국가범죄’를 저지른 ‘특정인’에 대한 특별사면은 국민적

동의를 전혀 얻지 못할 뿐만 아니라 형법에 의한 형사처벌의 요청(Pönalisierungsgebot)에 정면으로 반하는 것으로, 형법이 요구하는 것과 금지하는 것의 중요성에 대한 의미를 상실시키고 형사소추를 사후에 마비시킴으로써 사법부의 판단을 무력화 및 형해화하여 사법권과 사법작용을 본질적으로 침해할 수 있다. ‘인도에 반한 죄’와 ‘반인권적

국가범죄’는 인간의 존엄과 가치를 전면 부정하는 중대한 인권침해행위로서 이러한

범죄를 저지른 ‘특정인’은 특별사면이 허용될 수 있는 헌법적 정당성, ‘오판 교정기능’과 ‘법치주의의 자기교정기능’ 및 특별예방 효과를 전혀 거둘 수 없으므로 특별사면의

대상으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 프랑스에서 테러범죄, 전쟁옹호죄, 반인륜죄

등 특정범죄에 대한 (특별)사면을 배제하는 규정을 두고 아예 사면대상에서 제외하고

있는 것은 바로 이러한 이유이다.

로마규정 제31조(1)(라)에 따르면 강요된 행위로 형사책임이 조각되기 위해서는

① 자신 또는 다른 사람에 대한 급박한 사망 또는 계속적이거나 급박한 중대한 신체적

위해의 위협으로부터 비롯된 강박에 의해 야기된 경우, ② 그 위협을 피하기 위해

합리적으로 행동한 경우, ③ 피하고자 하는 것보다 더 큰 위해를 초래하려고 의도하지

않는 경우라는 세 가지 요건을 충족해야 한다. 그러나 로마규정과 달리 국제형사범죄법은 강요된 행위에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않아 형법 제12조가 국제형사범죄법상의 범죄에도 그대로 적용된다. 따라서 현행 국제형사범죄법에서는 로마규정과 달리 ③의 ‘이익형량’ 요건인 “피하고자 하는 것보다 더 큰 위해를 초래하려고

의도하지 않는 경우”가 아니더라도 강요된 행위로 인정되어 책임이 조각될 수 있는데,

로마규정 제31조(1)(라) 규정의 입법취지를 고려하여 “제8조, 제9조 및 제10조의 죄를

범한 사람은 자기가 피하고자 하는 것보다 더 큰 위해를 초래하려고 의도하지 않은 경우에만 형법 제12조에 따라 벌하지 아니한다.”라는 내용으로 국제형사범죄법 제4조

제3항을 신설할 필요가 있다고 본다.

국제형사범죄법의 적용대상 범죄인 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄에 대해서는 그 불법의 중대성을 고려할 때 조사･수사 협조자에 대한 사면 내지 면책･감경을

인정하는 예외 규정을 두기보다는 현행 형사법체계에서 이미 인정하고 있는 중지미수

규정과 자복･자수규정을 활용해도 충분하다고 본다. 그러나 ‘반인권적 국가범죄’는

그 불법성이 인도에 반한 죄보다 낮기 때문에 그 진실규명을 위해 필요한 경우 제한된

범위 내에서 조사･수사 협조자에 대한 사면 내지 면책･감경을 인정할 수 있고, 현행

과거사청산 관련 일부 법률은 이미 그러한 규정을 두고 있다. 그러나 이러한 규정을

적용함에 있어서 상급 핵심 책임자와 하급 가담자를 구별하여 적어도 중대한 인권침해 범죄에 대해 공동정범, 간접정범, 교사범의 형태로 악의적이고 적극적으로 가담한

(최)상급 핵심 책임자를 그 적용대상에서 제외할 필요가 있는데, 이러한 내용으로

현행 과거사청산 관련 법률상의 해당 규정을 개정하는 것은 하나의 입법적 방안이

될 수 있다.

재심제도가 반인권적 국가범죄의 피해자에 대한 피해구제 수단으로서 실질적 의미를 갖기 위해서는 형사소송법상 재심 관련 규정, 특히 형사소송법 제420조 제5호에서

규정한 증거의 신규성과 명백성에 대해 완화된 해석을 하고, 특별법상 특별재심의

확대를 통해 이들 피해자에 대한 재심청구사유가 보다 적극적으로 받아들여질 필요가

있다. 먼저, 재심제도가 유죄의 확정판결, 특히 반인권적 국가범죄의 사후적 피해구제

수단으로서 기능하기 위해서는 형사소송법 제420조 제5호에서 규정한 증거의 신규성과 명백성과 관련하여 신규성은 법원에 대한 신규성만을 요구하고, 명백성은 ‘진지한 의문’이 제기될 정도면 충분하다고 해석함으로써 재심개시절차의 문호를 확대할 필요가 있다. 그리고 5･18특별법 제4조와 부마항쟁보상법 제11조의 경우 5･18민주화운동과 부마민주항쟁과 관련하여 억울하게 유죄의 확정판결을 받은 피해자들에게 예외적으로 특별재심을 통해 그들에게 실질적으로 명예를 회복시켜주는 것이 그 입법목적이라면 “재심을 청구할 수 있다”는 규정을 보다 적극적으로 “재심하여야 한다”로 개정할

필요가 있다.

확정판결이 심판의 대상이 된 행위의 불법내용을 모두 판단하지 않은 경우에 그 부분에 대해 새로운 공소제기를 하는 것을 일컬어 보충소송(補充訴訟) 또는 수정(修正)

소송이라고 한다. <기본적사실관계동일설>을 취하면서도 ‘규범적 요소까지도 함께

고려해야 한다는 입장’을 취하고 있는 판례의 태도에 따르면, 보충소송 또는 수정소송의 허용 여부범위도 공소사실의 동일성 인정 여부에 따라, 판례의 입장에 따르면,

공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소도 함께

고려하는 종합적인 판단에 따라 정해지게 되는 것이고, 그 한에서는 보충소송(補充訴訟) 또는 수정(修正)소송이 허용될 여지도 생각될 수 있다.

「ICTY 규정」 및 「ICC 규정」의 기초(起草) 과정에 비추어보면, 일사부재리원칙과

관련하여 ICTY형(型) 예외 및 ICC형(型) 예외는 공히, 소추 내지 재판을 철저히 함으로써 그 실질을 도모하는 데에 그 취지를 두고 있는 것이다. 양자(兩者)는 공히 이른바

엉터리 재판(sham trial)과 보복 등을 목적으로 한 부당한 재판을 대상으로 하고 있는데, 그와 같이 재판 자체의 태양에 착안하고 있는 것으로서, 유죄의 판결이 내려진

후에 행해진 사면(赦免) 등의 조치를 일사부재리원칙 예외의 대상으로서 고려하지는

않고 있다.

한편, ECCC의 ‘사리(Sary)-사건’에 대한 2011년 11월 3일의 결정은, 전소(前訴)에

의한 절차에 따라 내려진 유죄의 판결이 실제로 피고인의 처벌에까지 이르지 않은

경우도 일사부재리 적용의 예외를 인정하는 사정이 되는 점을 제시했다. ECCC는

그 결정에 관해 미주(美洲)인권재판소의 판례에 의거했는데, 일사부재리 적용의 예외에 관한 미주(美洲)인권재판소의 판례는 ‘처벌의 철저화’에 기초한 것이었다.

인도에 반한 죄 규정은 형을 가중하고 있는 규정인데, 기존에도 범죄로 처벌되던

행위를 ‘다른 범죄’로 범죄화하면서 형을 상향하고 있는 규정의 경우 그러한 행위에

새로운 규정을 소급적용하여 ‘다른 범죄’라고 평가하되, 기존의 법규정에 의할 때

인정되는 형량의 범위 내에서 처벌하는 것은 소급효금지원칙에 반하지 않는다고 보아야 한다. 다만 이러한 소급적용은 국가범죄에서만 가능하다고 보는 것이 타당하다.

현행 국제형사범죄법은 가장 중한 형태의 국가범죄에 관한 특별법이다. 캐나다와

에스토니아 입법례를 참조하면, 반인권적 국가범죄의 공소시효배제에 관한 독립된

특별법을 마련하기보다는 현행 국제형사범죄법의 명칭을 「국제형사재판소 관할 범죄

및 반인권적 국가범죄의 처벌 등에 관한 법률」로 변경하고, 다음과 같이 제3조의2와 제6조의2를 신설하여 국가범죄 규정의 소급적용 문제와 공소시효 문제를 입법적으로

해결하는 것이 적절해 보인다.

제3조의2(동 법률 시행일 이전의 집단살해죄등의 처벌) 이 법률의 시행일 이전에

대한민국에서 또는 대한민국 국민에 대하여 범해진 집단살해죄등은 범행시점에 상관없이 처벌된다. 다만 행위 당시의 법률에 의할 때 인정되는 형보다

중한 형으로 처벌할 수 없다.

제6조의2(반인권적 국가범죄와 시효의 적용배제) 국가기관, 지방자치단체 또는 그 하위기관이 조직적으로 국제형사범죄법 제9조에 나열되고 있는 행위(‘민간인

주민에 대한 광범위하거나 체계적인 공격’이라는 요건이 충족되지 않는 행위를 말한다)를 한 경우 그 행위시점에 상관없이 「형사소송법」 제249조부터

제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지의 규정에 따른 공소시효와 「형법」 제77조부터 제80조까지의 규정에 따른 형의 시효에 관한 규정을 적용하지 아니한다.

한편, 우리 판례가 개인범죄에서 규범적 요소를 고려해야 한다는 것을 강조하면서

공소사실의 동일성이 인정되지 않는다고 판단하여 전소의 기판력을 부정한 사건들은

대부분, 전소에서 내려진 유죄판결로는 행위자가 행한 범죄행위에 비해 충분한 처벌이 이루어졌다고 볼 수 없는 경우이다. 국가범죄에서 개인범죄로 처벌되었다는 것만으로는 불충분한 처벌이 이루어졌다고 볼 수 없지만, 개인범죄 공소사실과 국가범죄

공소사실 간에 공소사실의 동일성이 인정되는지를 판단함에 있어서 양 범죄의 규범적

요소를 어느 정도로 고려해야 하는지 등의 문제에 대해서는 앞으로 좀 더 많은 논의가

이루어져야 한다.