제1장 윤해성 서론 11 제1절 연구의 목적 13 제2절 연구의 범위와 내용 19 제3절 연구의 방법 20 제2장 윤해성 영장주의의 일반적 고찰 23 제1절 개관 25 제2절 영장 현황과 실무상 문제점 고찰 27 1. 영장 제도의 일반론 27 가. 영장의 정의 27 나. 영장의 필요성 28 다. 법원의 영장 청구 29 2. 영장 현황과 실태 30 가. 구속영장 30 나. 압수․수색․검증 영장 30 다. 전체 사건 대비 구속영장발부 현황 31 라. 영장 청구 현황 33 3. 관련 사례 검토 35 가. 가정폭력 피해자 보호와 주거 진입 허용 여부 35 나. 세무조사와 행정목적 달성을 위한 민간기업 사업장출입과 자료제출 여부 37 다. 불법체류 외국인 38 라. 기타 39 4. 수사 실무상에서의 영장주의 40 가. 개관 40 나. 사이버범죄수사팀의 현장 수사 40 다. 수사현장에서의 영장주의 43 라. 영장주의 관련 실무상 문제점과 개선방안 46 제3절 주요 판례의 동향 49 1. 2018년 6월 헌법재판소 판결 49 가. 사건개요 49 나. 판단 및 결론 50 다. 검토 56 2. 2018년 8월 헌법재판소 판결 58 가. 사건개요 58 나. 검토 59 3. 2017도 9747 대법원 판결 61 가. 원심 판결 소개 61 나. 판단 및 결론 63 다. 검토 65 4. 일본 최고 재판소 판결 65 가. 사건개요 65 나. 판단 및 시사점 66 제4절 새로운 환경에서의 영장 시스템의 활용 및 다이버전 68 1. 시민 보호의 핵심 68 2. 새로운 환경과 기술 개발 69 3. 연방형사절차 규칙 41 개정의 의의 71 제3장 최호진 영장주의의 본질과 구조에 대한 법이론 고찰 77 제1절 개관 79 제2절 영장주의의 역사적 전개과정 81 1. 영국 81 2. 미국 84 가. 수정헌법 이전 84 나. 수정헌법 제4조 86 다. 압수·수색의 범위 88 3. 독일 89 4. 소결 91 제3절 영장주의의 목적과 기능 93 1. 영장주의의 목적 93 가. 행정부의 통제 93 나. 침해의 심각성 95 다. 절차상 상황의 특수성 95 2. 영장주의의 기능 96 제4절 영장주의의 본질적 요소 98 1. 영장의 발부권자 98 가. 법관유보제도 98 나. 미국의 경우 99 다. 독일의 경우 99 라. 소결 102 2. 일반영장 금지의 원칙 103 가. 특정성의 원칙 103 나. 미국의 경우 104 다. 독일의 경우 105 라. 소결 108 3. 사전영장제시의 원칙 110 가. 사전영장의 원칙 110 나. 예외적 사후영장 허용 111 다. 영장제시의 원칙 118 4. 영장의 신청권자 127 5. 적법절차 129 6. 영장주의의 적용범위 130 가. 체포와 구속, 그리고 압수․수색 등의 강제처분 130 나. 신체·주거 이외의 기본권 침해에 대한 영장주의 적용 131 다. 형사절차 이외의 국가권력 작용에 대한 적용여부 137 제5절 영장주의의 본질적 요소 142 1. 영장주의의 기본적 내용 142 2. 영장주의의 본질적 내용 144 3. 영장주의의 적용범위 146 제4장 윤해성·최호진·박희영 해외 주요국의 인권보장과 수사효율성 조화를 위한 비교법적 고찰 147 제1절 개관 149 제2절 주요 선진국의 비교법적 고찰 150 1. 미국 150 가. 감시 관련 법제도 150 나. 전문 법원 158 다. 소결 159 2. 독일 160 가. 감시 관련 법제도 160 나. 감시 관련 수사 164 다. 소결 171 3. 프랑스 171 가. 감시 관련 법제도 171 나. 국가안보법원 172 제3절 소결 177 1. 패킷감청 및 온라인 수색의 고려 177 2. 기술적 감청 조치 및 감시 장치 설치와 통신자료 협조 의무 178 3. 주요국의 특별법원 운영과 시사점 181 제5장 박희영 영장주의의 규범적 체계와 실무 비교 분석: 독일을 중심으로 185 제1절 헌법과 형사소송법에서의 영장주의 187 제2절 법관유보제도 189 1. 법관유보의 개념 189 2. 법관유보의 역사적 발전과정 189 3. 법관유보의 의미와 목적 190 가. 중대한 기본권 제한을 위한 조정 191 나. 기본권 제한으로 도출되는 이중적 부담의 조정 192 다. 법률 보장 기능 192 라. 권력분립 기능 193 마. 예방적 권리보호 194 바. 요약 194 4. 수사법관 명령의 법적 성질 195 제3절 헌법상 법관유보 197 1. 법관유보 규범화의 헌법적 요청 197 가. 독일 기본법상의 권리구제 198 나. 공정한 재판의 원칙 200 다. 책임주의 201 2. 헌법상 법관유보 규정 202 가. 주거수색 202 나. 형사소추목적의 주거 내 음성감청 203 다. 위험방지를 위한 기술적 수단의 이용 204 라. 공무수행 중인 자의 보호를 위한 기술적 수단의 설치 205 마. 자유박탈 205 제4절 형사소송법상의 법관유보제도 206 1. 형사소송 개관 206 2. 기본권 제한의 주체 207 가. 검찰 207 나. 경찰 208 다. 수사법관 212 3. 수사법관에 대한 요구사항 214 가. 수사절차에서 법관의 심사권 범위 : 정당성 및 합목적성 214 나. 당사자에 대한 청문 215 다. 법관 명령의 형식 215 4. 형사소송법상 법률유보 유형 217 가. 수사법관의 독자적 명령권 217 나. ‘지체의 위험’으로 인한 예외권한 222 다. 수사기관의 독자적 권한 240 라. 비밀 수사처분에서의 법관유보 241 5. 예외권한의 적법성과 심사가능성 246 가. 예외권한의 기능과 적법성 246 나. 수사법관의 지체의 위험의 요건 심사 가능성 248 6. 권리구제 252 가. 압수대상자의 권리보호 252 나. 비밀 수사처분에 대한 권리보호 253 다. 형사소송법상의 기본권 제한 254 제5절 법관유보 실무의 문제점과 개선방안 255 1. 법관유보에 대한 경험적 연구 255 2. 법관유보 문제점 257 가. 원칙과 예외 관계의 전도현상 257 나. 수사법관의 일방적 판단 259 다. 수사법관의 부실 심사 260 라. 기타 261 3. 법관유보의 개선방안 262 가. 새로운 법관의 추가배치 및 재교육 262 나. 수사법관을 위한 법률상 특별 관할 설치 263 다. 수사법관의 결정문 형식 263 라. 수사법관의 판단에 대한 강제적인 사후 통제 264 마. 수사법관의 권한 확대 265 바. 법관유보의 적용범위의 제한과 검찰유보 265 사. 법관대기근무제의 강화 267 아. 증거사용금지 273 제6절 전자영장제도 275 1. 전자영장제도의 등장 배경과 유형 275 2. 영장 신청, 발부 및 집행 실무 276 3. 전자기록도입법률 277 가. 제정 배경 277 나. 전자영장 관련 내용 278 4. 요약 280 제7절 시사점 281 1. 이론적 측면 : 법관유보의 도그마틱 연구 281 2. 정책적 측면 281 가. 수사절차에서 검찰과 경찰의 관계 282 나. 범죄 혐의 및 비중에 의한 다양한 (비밀)수사처분과 법관유보 282 다. 기본권 침해의 정도에 따른 법관유보의 구분 283 라. 지체의 위험에 대한 법원의 심사 가능성 284 마. 비밀수사처분으로 인한 기본권 제한에 대한 권리구제 284 바. 법관유보의 개선방안으로서 법관대기근무제와 증거사용금지 284 사. 전자영장제도의 시사점 도출 285 3. 수사 실무적 관점에서의 문제점과 개선방안 제시 286 가. 논의의 전제 286 나. 정보영장의 일원화 및 집행 절차의 재정비 필요성 288 다. 압수․수색 영장 사본 집행의 문제와 전자영장제도 도입 필요성 292 라. 압수․수색 영장 위탁 집행의 문제(긴급 자료보존 요청, ISP 업자 등의 비밀준수 의무 부과) 296 제6장 윤해성·이권일 헌법과 법정책적 관점에서의 기본권침해 및 인권과의 조화 299 제1절 개관 301 1. 헌법상 영장주의 본질의 재음미 303 가. 영장주의의 본질 303 나. 영장신청권자 관련 재논의 304 다. 영장발부권자 관련 재논의 306 라. 영장의 형식과 제시 관련 재논의 309 마. 영장주의의 적용 범위 310 2. 수사효율성과 기본권 보장의 조화 312 가. 영장주의 위반 시의 효과 312 나. 영장 집행으로 인한 구제 방안 검토 312 다. 변호인의 업무상 비밀유지의무와의 충돌 문제 313 라. 각종 특별법상 행정조사시 개인정보보호 315 마. 새로운 수사기법과 영장주의 317 3. 새로운 수사기법에 대한 영장주의 적용에 관한 헌법적 검토 336 가. 영장주의 적용범위의 확대 가능성 336 나. 강제수사에 대한 영장과 법원 허가의 차이 339 다. 전자영장제도에 관한 헌법적 검토 344 4. 전자영장제도의 필요성과 한계 349 5. 사전적 또는 사후적 영장제도의 개선방안 제시 372 6. 정보인권과의 실제적 조화를 위한 법정책적 방안 374 가. IT기본권의 의의 374 나. 정보인권과의 조화 377 다. 가칭 특정전자정보 이용 및 정보인권 보호에 관한 입법안 제시 389 제7장 윤해성 결론 403 참고문헌 423 Abstract 445 부록 449

1. 연구의 목적

우리 헌법은 제12조에서 신체의 자유를 규정하면서 신체자유의 제한의 한계에 대해

자세하게 규정하고 있다. 특히, 형사사건의 경우 최소한 헌법 제12조에 규정된 적법절차에 따라 개인의 자유가 보호 및 제한될 수 있다는 것을 천명하고 있다. 또한 헌법

제12조 제3항은 형사절차에 있어서의 영장주의에 대해 규정하고 있는데, 영장주의는

형사절차에 있어서 국가(공권력)의 기본권 제한으로부터 기본권 주체를 보호하기 위한 중요한 제도로 기능한다는 점을 명시하고 있다.

2018년 6월 헌법재판소는 ‘통신사실 확인자료 요청’제도를 규정하고 있는 통신비밀보호법 제13조 제1항이 영장주의에 위배된다고 할 수는 없으나 “법원이 허가를 담당한다는 사정만으로 수사기관의 제공 요청 남용에 대한 통제가 충분히 이루어지고

있다고 단정하기 어렵다”는 이유로 침해의 최소성이 인정되지 않으므로 과잉금지

원칙에 반한다고 판시하였다. 이러한 헌법불합치의 주된 논거로 법관이 확인된 사실

관계를 바탕으로 기본권이 제한되더라도 수사의 “필요성”이 인정된다고 판단하여 허가한 경우에 영장주의라는 형식을 갖추었다고 하더라도 강제수사가 정당화될 수 없다는 점을 명시적으로 확인한 셈이다.

영장주의는 근대적 권력분립원칙에 입각하여 실체적 진실을 발견하기 위하여 필요한 범죄수사가 이루어질 수 있도록 허용하면서도 효과적으로 수사권의 남용을 통제하는 장치로 기능하였다. 그러므로 영장제도는 수사 효율성을 유지하면서도 수사권의

남용을 통제하는 기능을 그동안 수행해 왔었던 것이다.

그러나 최근 기술이 발전하고 사회체계가 복잡해지면서 영장주의의 한계가 점점

수면위로 모습을 드러내고 있는데, 이는 곧 과거의 법제도와 수사기법이 시대에 뒤쳐진다는 비판과 맞물리면서 기본권과 충돌하는 양상을 보이게 되는 기이한 구조가

연출되고 있다. 더 나아가 각종 특별법에 의하여 형사소송절차의 핵심가치인 영장주의가 사실상 형해화 되는 영역도 등장하고 있다.

이미 주요 선진국에서는 영장주의의 미래지향적 변화가 확인되고 있다. 예컨대,

미국은 대법원의 판례를 통해 새로운 현상에 대하여 영장의 범위와 영역을 확대하고

있으며 국가안보 등 특별한 사안에 대한 전문법원을 만드는 등 법관의 전문성을 강화하고 있다. 독일의 경우 법관의 사전적 통제의 한계를 극복하기 위하여 법관 이외의

전문가가 영장발부절차에 참여하는 방안이 논의되고 있으며, 특히 정보적 자기결정권의 실효적 보장을 위하여 수사목적상 긴급한 경우 절차의 투명성을 확보하고 사후적으로 전문성을 갖춘 기관이 수사과정을 검토하도록 하는 방안이 모색되고 있다.

한국의 경우는 민사소송 분야에서는 이미 일반적인 전자소송이 도입되어 2011년

5월 2일부터 전국 법원에서 전자소송이 시행되고 있다. 이러한 전자화 흐름에 부응하여 경찰, 검찰, 법원, 법무부(교도행정) 등 모든 영역의 형사사법기관들은 전자시스템을 구축하여 업무절차를 전자화하고, 독자적으로 시스템을 운영하여 통제 및 지원하고 있다. 그렇지만, 문제는 형사사법기관을 넘어서 절차가 이행될 때에는 전자적인

흐름이 단절되고 정보의 이전은 종이기록에 의한 전통적인 방법에 의한다는 점이다.

결국, 시대적 흐름에 맞는 영장주의를 어떻게 합리적이고 인권보장적인 시스템으로

구축할 것인지에 대한 해결해야 할 과제가 주어진 셈이다.

2. 연구의 범위와 내용, 그리고 방법

본 연구는 영장주의의 한계 현상 등을 판례와 법률, 수사실무 사례 등을 근거로

정리하였다. 그리고 수사효율성과 개인의 기본권 보호라는 양 측면을 새롭고 급변하는 기술 환경에서 어떻게 조화롭게 해석할 것인지, 즉 수사를 위한 기본권 제한의

한계를 어떻게 설정할 것인지와 관련하여 먼저, 영장주의의 법리적 검토를 분석하였다. 이에 영장주의의 본질을 검토하고 법이론적, 헌법적 관점에서 영장주의의 작동

구조 및 원리를 분석하였다. 또한 미국, 독일 등 주요 선진국의 인권보장과 수사효율성

조화를 위한 영장제도를 살펴보기 위해 미국의 전자영장제도와 전문법원을 검토하였고, 독일의 기술적 수단을 이용한 수사에 관한 절차법, 전문검사 제도, 사후적 통제장치 강화방안 등을 살펴보았다. 이를 바탕으로 국제적 기준에 맞는 우리 형사절차법상의 강제수사방법의 개선방안을 인권보장의 조화 속에서 검토하였다. 먼저, 형사소송법상의 구체적인 논의를 진행하기 전에 헌법이 규정하고 있는 영장주의의 본질과 제한, 그리고 한계에 대해 그동안 논의되지 않았던 부분, 다시 말해서

영장주의를 통해 보호하고자 하는 헌법상 개인의 기본권은 구체적으로 무엇인지, 그

기본권은 현재의 지능정보사회에서 어떻게 보호되어야 하는지, 그리고 영장으로 인해

제한되는 개인의 기본권의 제한과 한계는 어떻게 설정되어야 하는지, 나아가 이를

통해 영장주의와 기본권 보장은 어떻게 조화될 수 있을 것인지에 대해서 촘촘히 살펴

보았다.

그리고 현행 영장주의의 개선방안 및 실효적 개선 방안을 구체적으로 제시하기

위해서 먼저 사전적 개선 방안으로 법관의 사전적 판단의 전문성을 보충하는 방안,

정보기술을 활용하여 영장발부의 신속성을 높이는 방안 등 현행 영장 절차의 개선방안을 도출하는데 주력하였다. 그 다음 사후적 개선 방안으로 수사목적상 긴급한 경우

법제도적 방법·기술적 수단 등을 활용하여 수사절차 전반의 투명성을 강화하고 사후적으로 법적·기술적 전문성을 갖춘 기관의 통제를 받도록 하는 방안을 검토하고 시사점을 제시하고자 노력하였다.

나아가 21세기 특수성을 반영하여 영장주의를 통한 범죄수사의 효율성과 기본권

보호라는 실정에 맞게 영장주의의 현 위치를 객관적으로 파악해 보고 이를 토대로

형사법적인 관점에서의 영장제도를 검토하고 그 시사점을 도출하고자 이론과 실무,

그리고 헌법적 내지 법철학적 논의를 발전시켜, 필요선상에서 종합적인 정책제언을

제시하는 것이 연구의 핵심이다.

이러한 연구를 도출하기 위하여 우선 판례, 사례, 법률 등 조사를 하였고, 국내외

관련 논문과 연구보고서 등 문헌 연구를 위주로 수행하였다. 원래는 해외 출장을

통해 주요 선진국의 영장제도 운영의 최신 변화내용을 파악하고 실무상 실제 운용

절차에 대한 이해를 높이려고 했으나 코로나로 인하여 불가피하게도 해외 공동연구와

자문회의를 중점적으로 활용하였다.

그리고 한국적 실정을 감안하여 실무가 입장에서의 경험과 수사 실제에 있어서의

영장제도의 문제점을 파악하고 이에 대한 개선방안을 도출하기 위하여 경찰청과의

협력 하에 현)수사실무가의 자문을 받았고, 전)검찰, 국가정보원 등의 자문을 바탕으로

그동안의 영장제도의 문제점을 고찰하였다. 더불어 실제 영장을 발부하고 있는 판사의 경험담을 듣고자 자문회의를 통하여 현재 영장주의의 폐단이라고 할 수 있는 문제점과 개선방안을 도출하였다.

나아가 연구의 완성도를 높이고자 형사법적인 차원에서의 영장주의의 이론적 검토를 위하여 단국대학교 산학협력단과의 공동연구를 실시하였고, 독일의 영장제도와

실무상 실제 운용 절차에 대한 이해를 높이고자 막스 플랑크 연구소와 공동연구를

수행하였다. 마지막으로 헌법적 내지 법철학적 시각에서의 기본권 조화를 검토하기

위하여 헌법 및 법사회학 내지 법철학 분야의 전문가에게 원고를 의뢰하여 헌법과

법정책적 성과를 통하여 연구의 품격이 한층 더 높아졌다. 이러한 종합적인 관점에서

우리나라의 영장제도의 현황을 정확히 진단하고 분석하여 미래지향적이고 효과적인

정책을 모색하는데 주력하였다.

3. 주요 내용

가. 근대적 권력분립원칙에 입각한 범죄수사의 필요성

영장주의는 형사절차 이외에도 다른 국가권력 작용에도 적용될 수 있는가에 대한

문제, 그리고 영장주의는 신체·주거 이외의 다른 기본권 침해에도 적용될 수 있는지에

대한 문제 역시 중요하다. 더불어 강제처분의 실질이 신체의 자유에 대한 제한이라면

형사절차뿐만 아니라 행정절차에서도 영장주의가 적용되어야 한다는 입장, 강제처분의 목적에 의하여 영장주의의 적용범위가 달라져서는 안 된다는 입장, 헌법 제12조

제3항에 따라 형사절차만을 그 적용대상으로 한다는 입장이 논의되고 있다. 이에

선행연구와 판례의 입장을 정리한 후 영장주의의 본질에 비추어 영장주의의 적용범위에 대한 검토를 진행하였다.

또한, 영장 현황으로 구속영장과 압수수색검증 영장의 현황을 살펴본 다음 관련

사례를 검토하고 수사 실무상에서 본 영장주의를 사이버범죄, 일선 수사관이 현장에서 느끼는 영장관련 문제점 등을 소개한 후에 헌법재판소의 판결과 대법원 판결을

차례 차례 소개 및 검토하였다. 그리고 일본의 최고재판소 판결을 소개한 후에 새로운

환경에서의 영장 시스템의 다이버전화를 고민하였다.

나. 영장주의의 본질과 구조에 대한 법이론 고찰

영장제도는 영미법계에서 유래한 제도로 그 기본적 내용은 신체의 자유를 침해함에

있어서, 즉 강제처분에 있어서는 독립적이고 중립적인 법관의 판단에 따라 발부한

영장에 의하여 이루어져야 한다는 것을 의미한다. 우리나라 헌법에 의하면 법관에

의한 영장발부의 원칙, 사전영장발부의 원칙, 영장제시를 규정하고 있으며, 비교법적으로 드물게 검사를 영장의 신청권자로 규정하고 있다. 여기서는 영장주의와 관련하여 헌법은 법관에 의한 영장발부의 원칙, 사전영장의 원칙, 영장제시의 원칙, 검사의

신청과 법관의 발부를 중심으로 해석론을 전개하였다.

구체적으로는 영장주의의 본질적 내용과 그 구조를 파악하는 것을 주된 목적으로

영장주의에 대한 헌법적 관점뿐만 아니라 소송법적 관점에서 법이론적 기초가 무엇이며, 핵심표지와 기본원리사상에 대하여 조명하였다. 영장주의의 본질과 그 기본적

내용이 무엇인가에 대한 검토를 위해 영장주의의 기원과 외국의 입법례에 대한 논의를 기초로 전개하였고, 역사적 관점과 비교법적 관점에서 나타난 영장주의의 기본적

요소에 대해서 설명한 후 헌법에 나타난 표현으로는 사전영장의 원칙, 영장제시의

원칙, 법관에 의한 영장발부의 원칙, 적법절차의 원칙, 사후영장제도, 일반영장금지의

원칙 등 헌법상 표현된 영장주의에 대한 내용을 검토하였다. 그리고 영장주의의 기본적 내용과 관련해서는 일반영장의 금지, 법집행기관의 재량 제한, 중립적이고 독립적인 법관에 의한 판단, 영장발부를 판단함에 있어서 상당한 이유 등을 검토하였다.

이 가운데 특히, 영장주의의 본질에 대한 가장 핵심적인 내용은 수사기관에 의한

형사절차상 기본권 침해에 대한 판사의 개입을 의미하는 ‘법관유보제도’이다. 강제처분에 대해서는 독립성이 보장된 법관의 결정에 맡기려고 하는 것이 헌법의 이념인

만큼 독립적이고 중립적인 제3의 기관에 의한 영장의 발부가 핵심내용이다. 특히

일반영장금지의 원칙은 온라인수색과 같이 첨단수사기법과 관련되어 있기 때문에

일반영장 금지의 원칙에 대한 논의는 물론 전자영장 제도 도입과 활성화에 대한 논의

역시 중요하다고 판단하여 이를 심층적으로 논의하였다.

더불어 우리나라 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않는 영장신청권자를 살펴보았고,

영장주의의 적용범위와 관련하여서도 살펴보았는데, 통신비밀보호법의 통신제한조치, DNA신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률에 따른 디엔에시감식시료채취영장 등과 같이 과학적 수사기법이 형사절차와 관련되어 있다면 영장주의는 적용되어야

한다는 관점에서 접근하여 검토하였다.

그리고 영장주의가 국가권력에 의한 인신의 구속이 있을 경우 법관에 의한 유보를

핵심적인 표지로 한다는 점을 고려한다면, 형사절차 이외에도 행정조사 등과 같은

국가권력 작용에서 인신의 구속을 통하여 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의

영역에서 적용되어야 할 것이다. 아울러 시민의 입장에서는 인신의 구속이 형사절차이든 행정절차이든 본질적 차이가 없다는 것이 주된 이유라는 점 역시 고려해야 하므로 이에 대하여 집중적으로 조명하였다.

다. 해외 주요국의 인권보장과 수사효율성 조화를 위한 비교법적 고찰

해외 주요 선진국의 경우 인권보장과 수사효율성을 조화롭게 운영하기 위하여 여러가지 법제도를 제·개정하여 시행하고 있다. 미국은 전자영장제도, 전문법원의 전문영장제도 등을 진작부터 시행하여 운영하고 있으며, 대법원의 판례를 통해 새로운 현상에 대하여 영장의 범위와 영역을 확대하고 있다.

독일은 기술적 수단을 이용한 수사에 관한 절차법과 전문검사제도, 사후적 통제장치 강화방안 등을 마련하여 시행하고 있다. 이를 위해 사이버범죄 전문 검사제도

및 기술적 수단을 이용한 감시 근거법제의 운용실무, 그리고 사후적 수사권 통제장치를 시행하고 있다. 가령, 독일은 법관의 사전적 통제의 한계를 극복하기 위하여 법관 이외의 전문가가 영장발부절차에 참여하는 방안이 논의되었으며, 정보적 자기결정권의 실효적 보장을 위하여 수사목적상 긴급한 경우 절차의 투명성을 확보하고 사후적으로 전문성을 갖춘 기관이 수사과정을 검토하도록 하는 방안이 모색되었다.

따라서 수사의 효율성면에서 각종 감시 관련 법제도를 시행하고 있으므로 이를

검토한 다음, 인권보장 측면에서 시스템을 살펴보았다. 그리고 이를 바탕으로 우리

형사절차법상 강제수사 방법의 개선방안을 도출하였다.

라. 영장주의의 규범적 체계와 실무 비교 분석: 독일을 중심으로

독일 형사소송법의 수사절차에서 수사기관의 처분은 시민들의 자유권을 제한할 가능성이 있는데, 자유권은 독일 기본법(헌법) 제2조 제1항의 행위의 자유나 개별적인

경우 제10조의 통신비밀 및 제13조의 주거의 불가침을 보호하기 때문에 이러한 기본권이 보호하는 생활영역을 보호영역이라 부른다. 이러한 보호영역에서 행해지는 사람의 행동(Verhalten)을 기본권의 행사라고 하며, 기본권은 국가의 제약행위에 대하여

개인의 주관적 방어권을 보장하고 있다.

기본권의 보호영역에서 이러한 제약은 기본권 행사에 영향을 미치는 국가의 처분을

통하여 발생하는데, 이러한 제약이 정당화되는 경우를 기본권 제한(Beschränkung)이라 하고, 정당화되지 못하는 경우를 기본권 침해(Verletzung)라고 한다. 기본권 제약은

국가를 통해서 기본권 보장이 축소되는 것을 의미하므로 개별 법률에서 기본권을

제약하는 규정들은 일단 입법자에 의해서 정당화되므로 이를 이론적으로 검토하였다.

그 결과, 시사점으로는 법관유보와 관련하여 헌법과 형사소송법에 공통적으로 적용될 수 있는 도그마틱 연구가 폭넓게 연구되어 할 필요가 있다는 것을 언급하였다.

가령, 법관유보의 의미와 목적, 수사법관 명령의 법적 성질, 형사소송에서 법관유보 규범화의 헌법적 요청, 수사절차에서 법관의 심사권의 범위, 지체의 위험을 이유로한 예외권한의 적법성과 심사가능성 등은 앞으로 심도 있는 연구가 필요함을 강조하였다.

정책적 측면에서는 수사절차에서 검찰과 경찰의 관계를 살펴보고 독일에서 중점검찰청이 설치된 배경을 이해하였다. 실무에서 경찰이 경미범죄나 중간정도의 범죄 등

일상적인 범죄를 검찰의 관여 없이 수사를 하고 있다 하더라도 법적 판단은 여전히

검찰에 남아있는 것을 확인하였다. 이러한 점에서 우리나라의 현재 검찰과 경찰의

수사권 조정과 비교해 보면 몇 가지 시사점을 도출할 수 있었다. 우선 검찰의 직접

수사권이 6가지 주요범죄로 축소되었는데, 이것은 독일의 중점검찰청의 외양과 유사하다. 물론 우리도 현재 중점검찰청을 운영하고 있지만 앞으로 주요범죄의 수사를

더욱 전문화할 수 있는 계기가 될 수 있는 것을 확인할 수 있었다.

범죄 혐의 및 비중에 의한 다양한 (비밀)수사처분과 법관유보와 관련해서는 수사절차에서 기본권 제한은 기본적으로 공개로 행해진다. 하지만 형사소송의 목적을 달성하기 위해서 당사자 몰래 비공개로 수행되는 경우가 있다. 특히 정보통신기술의 발전으로 비밀수사처분의 유형은 계속 늘어나고 있는 상황이다. 현재 우리나라의 형사소송법에 규정되어 있지 않는 독일의 다양한 비밀 수사처분으로는 데이터비교조사(제98a조), 암호통신감청(제100a조), 온라인 수색(제100b조), 주거내 음성감청(제100c조), 주거외 음성감청(제100f조), 주거외 촬영 또는 기술적 처분(제100h조), 가상기지국수사 및 비밀 SMS 수사(제100i조), 신분위장수사관(제110a조), 장기감시(제163f조)

등이 있다. 규범적으로는 비밀수사처분이 아니지만, 실무에서는 비밀수사처분으로

운영되고 있는 통신사실확인자료수집(제100g조)에서 통신기지국수사나 이용대기상태의 휴대전화위치정보수집 등도 여기에 해당되므로 이에 대하여 자세히 검토하였다.

한편, 비밀수사처분은 거의 대부분 보충성 조항을 두고 있다. 보충성 조항은 그

정도에 따라서 다음 네 가지로 구분하고 있다. 즉 필요한 경우, 성공할 가망이 적거나

어려운 경우, 성공할 가망이 현저히 적거나 어려운 경우, 가망이 없거나 본질적으로

어려운 경우 등이다. 이에 대하여 독일 형사소송법은 기본권 제한의 정도가 심한

비밀수사처분의 경우 사생활의 핵심영역의 보호를 규정하고 있는 것을 알 수 있는데,

예를 들면, 전기통신감청(제100a조), 온라인수색(제100b조), 주거내 음성감청(제100c조)이 그것이다. 이와 같이 세세한 구성요건을 가진 비밀수사처분은 수사법관의 영장심사나 수사기관의 수사 활동에 명확한 기준을 제시함으로써 자의적인 해석을 방지하는 역할을 하고 있는 것을 확인할 수 있었다.

기본권 침해의 정도에 따른 법관유보의 구분과 관련해서는 독일 형사소송법은 수사법관의 독자적 명령권과 수사법관이 기본적으로 사전 명령권을 갖지만 지체의 위험을

이유로 수사기관에게 허용되는 기본권 제한 권한을 구분하여 규정하고 있는 것을

살펴보았다. 기본권 침해의 정도가 가장 심한 온라인 수색 (형사소송법 제100b조,

제100e조 제2항)이나 주거내 음성감청 (형사소송법 제100c조, 형사소송법 제100e조

제2항)의 경우에는 법관만이 명령권한을 가지며, 지체의 위험이 있는 경우에도 검찰에게 명령권한을 부여하지 않는다. 또한 전기통심감청이나 암호통신감청의 경우에 법관이 명령권을 갖지만, 지체의 위험이 있는 경우에 예외적으로 검찰도 명령권을 가진다.

하지만 검찰수사관의 경우, 신청권은 물론 예외적인 긴급권도 갖지 않는다. 이는 과거의 통신사실확인자료 수집의 경우에도 마찬가지다. 이 점은 사법경찰관도 긴급한 사유로 과거의 통신사실확인자료의 제공을 요청할 수 있는 우리나라의 경우와 다르므로

이에 대한 시사점을 제시하였다. 이외에도 지체의 위험에 대한 법원의 심사 가능성, 비밀수사처분으로 인한 기본권 제한에 대한 권리구제, 법관유보의 개선방안으로서

법관대기근무제와 증거사용금지 등을 살펴보았다.

그 가운데 특히 중요한 것은 최근 부각되고 있는 전자영장제도와 관련해서 논의를 하고 이에 대한 시사점을 도출한 점이다. 독일에서는 전기통신감청의 경우에는 현재

영장 청구와 발부 및 집행에서 전자영장이 활용되고 있는 것을 실무적 차원에서 집중

조명하였고, 독일 실무에서는 이미 전자영장이 광범위하게 이용되고 있으며, 이제는

전자영장이 규범화되어 ‘사법 부문의 전자기록 도입 및 관련 전자적 법적교류 개선에

관한 법률’의 제정으로 전자영장제도가 2018년 1월 1일부터 사실상 도입되었다. 이

법률은 전체 형사절차, 즉 수사절차에서 ‘형집행절차’에 이르는 전 과정에서 생성되는

모든 기록을 전자적으로 작성하고 전송하며 보관하는 규정을 형사소송법에 도입함으로써 형사절차의 전자소송을 목적으로 제정되었다. 이 법률에 따르면 2026년 1월

1일부터 형사소송법의 모든 기록이 전자적으로 작성되어 전송되어야 한다. 이제 영장도 전자적으로 작성되어 전자적으로 청구, 발부 및 집행될 수 있게 되었다. 이에 전자영장제도가 갖는 의미와 실효성 등을 중점적으로 고찰하는데 주력하였다.

특히, 각론적으로는 수사 실무적 관점에서의 문제점과 개선방안 제시를 위해서

한국의 수사 실무적 관점에서의 문제점과 개선방안을 제시하였고, 최근 ‘5G 기술

및 클라우딩 환경의 보급’과 ‘IT기기의 암호보안 기술의 발전’에 따라 수사기관은

대물적 강제수사에 있어 새로운 난관에 직면하고 있는 실정을 고려하여 실무적으로

논의되고 있는 대표적으로 문제를 중심으로 검토하였다. 가령, 정보와 관련된 압수·수색영장(이른바 ‘정보영장’)의 일원화 및 집행 절차 재정비 필요성과 개선방안, 압수수색영장 사본 집행의 문제와 전자영장제도 도입 필요성을 중심으로 이론과 실무를

병행하여 검토하였다. 나아가 압수수색영장 위탁 집행의 문제(긴급 자료보존 요청,

ISP 업자 등의 비밀준수 의무 부과)를 중심으로 개선방안을 도출하여 각종 제도 및

정책적인 장치를 시사하였다.

마. 정보인권과의 실제적 조화를 위한 법정책적 방안

이상을 바탕으로 헌법과 법정책적 관점에서의 기본권 침해와 인권과의 조화를 위하여 먼저 헌법상 영장주의의 본질을 다시 한번 재음미 해보고, 수사 효율성과 기본권 보장의 조화를 꾀하였다. 그런 다음 새로운 수사기업에 대한 영장주의 적용에 관한

헌법적 검토를 통하여 전자영장제도의 필요성과 한계를 재 짚어 본 다음 사전적 또는

사후적 영장제도의 개선방안을 제시하였다.

입법안과 관련해서는 그동안의 논의를 바탕으로 인권을 존중하면서 수사실무에

적합한 제도를 도출하기 위해서 헌법과 법철학적 관점에서의 기본권침해 및 인권과의

조화를 꾀하려고 시도하였다. 이에 새로운 기술의 발달에 따른 사회의 변화와 국민의

인식의 변화, 그리고 새로운 기술의 적용으로 나타나는 여러 장단점들이 고려되어야

하겠지만, 무엇보다 중요한 것은 영장주의를 헌법으로 보장하고 있는 본질에 대한

헌법적 논의가 필요하다는 결론 하에 영장주의는 국민의 기본권을 제한하는 공권력의

행사를 어떻게 정당화시킬 수 있는지의 문제에서 출발하여 기술의 발달에 따라 국민의 기본권이 어떻게, 어느 정도로 제한되고 있는지, 실체적 진실의 발견이라는 수사를

위해 국민의 기본권은 어느 정도까지 양보되어야 하는지를 신중하게 논의한 끝에

‘가칭’ “특정전자정보 이용 및 정보인권 보호에 관한 입법안”을 제시하였다.