국문요약 1 제1장 이천현 서 론 7 제1절 연구 목적 9 제2절 연구범위 및 방법 11 제2장 이천현 행정기관의 행정조사에 관한 고찰 13 제1절 행정조사의 의의 15 1. 행정기관의 행정조사 15 가. 행정조사의 의의와 성격 15 나. 행정조사의 방법 19 다. 행정조사 절차 23 라. 행정조사와 권리구제 26 2. 구별: 감사(감찰) 29 가. 회계검사와 감찰 29 나. 외부감사와 자체감사 29 다. 감사방법 및 결과의 처리 30 라. 감사방해 등에 대한 제재 31 제2절 행정기관의 범죄조사법(위반행위 조사) 31 1. 일반 행정기관의 위반행위 조사 31 2. 특별 행정기관의 위반행위 조사 32 3. 구별: 행정기관의 질서위반행위조사 33 4. 구별: 특별사법경찰의 조사활동 35 제3절 행정조사와 범죄수사 37 제3장 이천현 행정기관의 범죄조사권 현황분석 39 제1절 현황 비교검토 41 1. 일반 행정기관의 위반행위 조사권 41 가. 일반적 형태의 조사권 규정 41 나. 범죄수사에 준하는 조사 47 다. 특별한 행정조사 규정 58 2. 특별 행정기관의 위반행위 조사권 60 가. 「행정조사 기본법」 적용배재 근거 60 나. 특별행정기관의 위반행위 조사권 61 제2절 행정기관의 범죄조사권 관련 문제상황 96 1. 행정조사와 영장주의 96 가. 대물적 강제처분과 영장주의 96 나. 학설 대립 97 다. 판례의 입장 98 라. 행정조사에서의 영장주의의 한계 101 2. 행정조사와 진술거부권 102 가. 형사절차와 진술거부권 102 나. 행정조사와 진술거부권 105 3. 행정조사와 수사의 구분 불명확성 110 가. 한계의 불명확성 110 나. 한계의 불명확성과 행정응원 113 제4장 이주희(제1절)ㆍ이권철(제2절)ㆍ이정민(제3절) 주요국가의 행정기관의 범죄조사권 현황 분석 115 제1절 독일 117 1. 서론 117 2. 독일의 행정기관의 행정조사에 관한 제도 현황 118 가. 행정조사에 관한 기본원칙 118 나. 관련자들의 협력의무에 의한 행정조사 원칙의 보완 121 다. 개별 법률에서의 행정조사와 협력의무: 근로시간법(ArbZG)과 파산법(InsO)의 경우 124 3. 행정조사 관련자의 협력의무와 형사절차상의 자기부죄 금지의 원칙과의 충돌 127 가. 형사절차 및 질서위반금 부과 절차상의 자기부죄 금지의 원칙 127 나. 관련자의 협력의무와 자기부죄 금지의 원칙과의 충돌 사례 129 4. 관련자의 협력의무와 자기부죄 금지의 원칙의 충돌에 관한 독일 연방 헌법재판소의 결정과 그 한계 131 가. 파산채무자 결정(Gemeinschuldnerbeschluss der BVerf) 131 나. 파산채무자 결정의 한계 132 5. 관련자의 협력의무와 자기부죄 금지의 원칙의 충돌 해소를 위한 해석론 135 가. 논의의 출발점 135 나. 관리·감독 목적의 행정과 질서위반금 부과 및 형사처벌 목적의 사법의 구별 필요성 136 다. 행정과 사법의 구별기준으로서 수사절차 개시에 관한 일반 원칙의 적절성 검토 138 라. 행정과 사법의 결정적 기준으로서의 최초의 혐의 (Anfangsverdacht)의 존재 139 마. 유럽 인권 재판소의 결정 140 6. 관련자의 협력의무와 자기부죄 금지의 원칙의 충돌 해소를 위한 입법론 141 가. 독일 파산법상의 증거사용금지 규정과 문제점 141 나. 문제 해결을 위한 입법론 143 7. 보론: 독일 조세기본법상의 협력의무와 자기부죄 금지의 원칙을 둘러싼 논쟁 144 가. 조세기본법상 세무조사의 이중적 기능과 납세자의 협력의무와 자기부죄 금지 원칙의 충돌 상황 144 나. 납세자의 협력의무와 자기부죄 금지 원칙의 충돌 해소를 위한 증거사용금지 규정 146 다. 조세기본법상 협력의무 이행에 의한 자기부죄로부터 납세자를 보호하기 위해 제시된 다양한 해결방안들 147 8. 결론 149 제2절 미국 151 1. 서론 151 2. 행정기관의 범죄조사권에 대한 제도(입법) 현황 152 가. 행정조사 (Administrative Investigation) 152 나. 행정기관의 독립적 수사권 154 다. 병행조사(Parallel Investigation) 158 3. 행정기관의 범죄조사권에 대한 논의현황 159 가. 영장주의의 변화 159 나. 행정조사와 범죄수사의 구별 168 다. 병행조사의 문제 170 라. 자기부죄거부특권(Privilege against sefl-incrimination) 175 마. 변호인 참여권 및 조력받을 권리 180 4. 요약 및 시사점 180 가. 요약 180 나. 시사점 182 제3절 일본 184 1. 서론 184 2. 행정기관의 법위반 사실 조사제도 현황 186 가. 범칙조사와 행정조사의 입법현황 186 나. 행정기관의 조사수단 선택문제 194 다. 행정기관의 행정조사과정 195 라. 행정기관의 행정조사권한 비교 197 마. 행정조사의 범죄수사 자료 이용 199 바. 행정절차법 적용 제외 200 3. 행정기관의 법위반 사실 조사에 대한 논의 201 가. 행정조사의 법적통제로서 영장주의 201 나. 행정조사 법적통제로서 자기부죄거부특권 204 다. 소결 206 라. 행정조사 통제로서 제3자 입회 207 마. 행정조사의 절차적 통제 208 바. 행정조사의 권리구제 210 4. 요약 및 시사점 213 제5장 이천현 행정기관의 법 위반행위 조사권 개선방안 219 제1절 법 위반행위에 대한 행정조사의 정당성 221 1. 법 위반행위에 대한 행정조사의 정당성 221 2. 법 위반행위에 대한 행정조사의 제한 223 제2절 각 개별법령상의 제도 정비 230 1. 규정 체계 강화방안 230 가. 조사권 행사 요건 명확화 230 나. 조사권 행사 방법 구체화 232 다. 보고규정과 조사 규정 분리 규정 236 라. 제재규정의 합리화 238 2. 절차보장 강화방안 240 가. 진술 관련 규정의 개선 240 나. 증표제시 등 절차규정 보완 244 다. 변호인 등의 조력을 받을 권리 249 라. 행정조사와 실력행사 252 제3절 특별 행정기관의 행정조사 개선 254 1. 근로감독관 조사업무 254 2. 금융위원회 등의 조사업무 255 3. 공정거래위원회 등의 조사업무 256 4. 국세청 257 5. 참고: 선거관리위원회 257 제6장 이천현 결 론 261 참고문헌 267 Abstract 275

 1. 행정기관의 법 위반행위에 대한 조사

법위반 사실 확인을 위한 행정조사는 사실상 범죄 수사와 동일한 성격을 가지고

있음에도 불구하고 그 조사의 실효성이나 행정 편의주의적인 관점에서 피조사자에

대한 절차적 보장이 - 「행정조사 기본법」상의 내용 이외에는 - 이루어지지 않은 채

사실상 강제적으로 수행되고 있다. 또한, 「행정조사 기본법」의 적용을 받지 않는 공정거래위원회 등의 행정기관은 – 관련 법령에 최소한의 행정조사 근거 규정만을 두고서

- 행정조사라는 명분을 가지고 실질적인 범죄수사와 동일한 범죄조사권을 행사하고

있다. 이와 같은 행정기관의 법위반 사실 확인을 위한 행정조사에 불응하는 경우

등에는 과태료나 형벌을 부과할 수 있도록 규정하고 있지만 행정조사에 대하여는

범죄수사에 준하는 정도의 절차적 통제장치는 법률에 제대로 마련되어 있지 않은

상황이다.

이에 이 연구에서는 조사에 있어서 실질적인 강제조사권을 행사하고 있는 행정기관의 법 위반행위 혐의자에 대한 범죄조사권에 대한 종합적이고 체계적인 현황을 비교

분석하고, 그에 대한 문제점을 파악하여 이에 대한 개선방안을 제시하였다.

2. 법 위반행위에 대한 행정조사 억제

우리나라 행정 법률에 규정된 대부분의 법 위반행위에 대하여는 행정상의 조치나

제재(허가취소, 영업정지, 개선명령, 과징금, 과태료 등) 뿐만 아니라 형벌(징역 또는

벌금)도 부과하도록 하는 이중적 규제체계를 갖추고 있기 때문에, “법 위반행위”에

대한 행정조사권 행사에는 필연적으로 - 행정상의 조치ㆍ제재 이외에 – 형사절차로의

연결성이 묵시적ㆍ명시적으로 포함되어 있다. 따라서 법 위반행위에 대한 이원적 제재 체계를 구축하고 있는 우리의 실정법 체계하에서는 “법 위반행위”에 대한 행정조사권 행사는 - 극히 자의적인 행정권력 행사로서 – 그 정당성을 인정받기 어려울 것이다.

요컨대 법 위반행위에 대한 행정조사는 추후 형사처벌로 이어질 수 있는 - 피조사자의 기본권을 심대하게 침해할 수 있는 – 잠재적 가능성이 있는 조사활동으로서 극히

최소화되어야 한다. 조사활동 즉 수사활동은 수사기관(일반 수사기관 및 특별사법경찰)이 담당해야 할 영역이다. 이와 관련한 모법적인 입법례는 「부동산개발업의 관리

및 육성에 관한 법률」(제21조)과 「고용정책 기본법」(제38조)을 들 수 있다.

다만, 법 위반행위에 대한 행정조사가 형사절차와 연계되지 않는 단순한 행정조사의 경우에는 논란의 여지가 없을 것이다.

부득이하게, 수사기관에 고발이나 수사의뢰 등의 행정목적 필요성 때문에, 법 위반

행위에 대한 조사를 인정하는 경우에도 행정기관은 법 위반행위에 해당하는지 여부에

대한 형식적인 사실관계를 확인하는 정도에 그쳐야 하고, 그 조사 방법도 관계 공공기관 등에 대한 자료제출요청에 의한 조사활동 정도의 최소한도로 그쳐야 할 것이다.

한편 법 위반행위에 대한 행정조사의 입법에 있어서 또 하나 고려해야 할 점은

행정공무원에 대하여 매우 많은 영역에서 “특별사법경찰권”이 부여되어 있다는 것이다. 이들이 법 위반행위에 대한 조사활동을 – 수사절차를 통해 – 할 수 있도록 하여야

한다.

3. 각 개별법령상의 제도 정비

(1) “이 법의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때”에 조사권을 행사할 수 있도록

규정하는 것은 지양되어야 한다. 조사권 행사의 범위를 구체화하여 규정할 필요가

있다. 이것은 그 범위가 – 형벌을 부과하기 위한 조사를 포함하여 - 무한히 확대될

수 있는 극히 추상적이고 자의적인 개념 요소로서 관계 공무원에 대한 지나치게 과도한 조사권을 부여하고 있는 것이기 때문이다. 「폐기물관리법」의 개정(2019년) 사례가

참고가 될 수 있다.

(2) 개별 행정법률에서는 조사 방법에 대하여 구체적으로 규정하고 있다. 그러나,

조사의 구체적인 방법에 대한 규정이 없거나 비체계적으로 규정하는 경우가 있다(「아동복지법」 제66조 등). 조사권을 규정할 경우 그 조사 방법에 대하여 구체적이고

체계적으로 규정할 필요가 있다.

한편, 피조사자의 기본권 보호를 위하여, 조사권 행사를 위한 방법을 일차적으로 피조사자의 기본권에 비교적 침해가 덜 되는 방법인 “관계 물품ㆍ서류 제출명령”을

규정하고, 그것으로 소기의 목적을 달성하기 어려운 경우(1차적 조사방법 거부 등)에

2차적으로 “현장 조사”를 규정하는 방안을 모색해 볼 필요가 있다.

(3) 보고 및 조사는 행정조사 방법으로서 차이만 있고 본질적으로는 동일한 형태의

조사임에도 불구하고 이를 구분하여 규정하는 경우가 있다(고용보험법 등). 양자는

실질적으로 동일하기 때문에 보고ㆍ조사 규정을 통합적으로 규정할 필요가 있다. 행정조사와 관련한 기본원칙(사전통지, 조사결과 통지 등)이 보고에 해당하는 경우에는

적용되지 않는 것으로 입법 또는 해석되기(또는 해석 될 수 있기) 때문이다.

(4) 대부분의 법률에서는 행정조사권 행사의 방해 등의 행위에 대한 제재로서 ‘과태료’를 부과도록 규정하고 있다. 그러나 이에 대한 제재로서 중한 형벌을 규정하는

경우가 있다. 행정조사의 성격과 목적을 고려해 볼 때, 행정조사 협력의무에 대한

위반은 단순한 보고의무의 불이행이나 자료제출 의무의 위반에 해당하는 것으로 과도한 형벌 부과는 그 정당성을 인정하기 어렵기 때문에 – 특별한 이유가 없다면 - 행정조사 방해 등의 행위에 대한 형사제재는 과태료로 전환하는 것이 타당할 것이다.

(5) 진술거부권은 헌법상의 권리로서(제12조 제2항), 특히 법 위반행위 조사와 관련한 행정조사의 경우에는 그 조사과정에서의 진술이 형사상 불리한 경우로 작용할

개연성이 매우 높기 때문에 헌법상의 진술거부권을 침해할 우려가 매우 크다. 따라서

법 위반행위 조사와 관련한 질문권은 삭제하거나 극히 제한적으로 인정할 필요가

있고, 그것을 인정하는 경우에도 그에 대한 재재를 두지 않는 것이 바람직하다. 또한

제재규정을 두는 경우에도 “정당한 사유”가 있는 경우에는 제재를 받지 않도록 명문으로 규정할 필요가 있다.

(6) 증표제시의무를 반드시 사업장 등 출입조사에 한정하여 인정할 이유는 없다고

생각된다. 행정조사와 관련하여 기본적으로 피조사자와의 대면 절차가 있는 경우에는

이를 제시하도록 규정할 필요가 있다. 그리고 증표제시의무 규정이 없는 경우는 보완이 필요하다. 그리고 조사목적 등을 기재한 문서의 제시의무는 – 절차적 보장을 위하여 – 모든 법령에 규정할 필요가 있다.

또한 각 개별 법률에 「행정조사 기본법」에 규정되어 있는 내용을 부분적으로 규정하는 것 보다는 또는 「행정조사 기본법」 보다 후퇴하는 규정을 두는 것 보다는 “…에 따른 질문 또는 조사의 내용ㆍ절차ㆍ방법 등에 관하여 이 법에서 정하는 사항을 제외하고는 「행정조사 기본법」에서 정하는 바를 따른다”라고 명문으로 규정하는 방식을

취하는 것이 타당하다고 생각된다.

(7) 변호인의 조력을 받을 권리는 모든 조사영역에 규정할 필요가 있다. 특히 특별행정기관의 – 각 개별 법령에서 규정하고 있는 - 행정조사는 범죄 수사에 준하는 정도의

권한을 행사하고 있는 영역이라 할 수 있고 이에 따라 국민의 기본권 침해 우려가

매우 크기 때문에 조사 단계에서부터 피조사자의 방어권을 충분히 보장할 필요가

있기 때문이다. 행정조사의 거부 등의 행위에 대하여 제재를 부과하도록 규정하고

있는 현행법 체계하에서는 변호인등의 조력을 받을 권리까지 인정하지 않는 것은

타당하지 않다. 그리고 피조사자의 권리보호 측면에서 고시에 규정하고 변호인 조력권 규정은 ‘법률’에 상향조정할 필요가 있고, 그 인정도 제한적으로 인정하고 있는

범위를 모든 검사ㆍ조사 과정으로 확대할 필요가 있다.

(8) 행정조사의 절차적 보장은 형사절차상의 강제수사(압수ㆍ수색)에 비해 매우 미

약하기 때문에 조사권 방해 행위 등에 대하여 강제조사(수사)와 같은 정도의 침해를

허용하는 것은 인정될 수 없다. 따라서 조사 상대방의 조사 거부에 대한 물리력 행사는

엄격히 금지되어야 한다.

4. 특별 행정기관의 행정조사 개선

(1) 금융위원회, 공정거래위원회 등의 법위반행위조사는 행정조사를 통해 형사소추로 이어지는 준사법적 성격을 갖고 있지만 형사절차에 준하는 엄격한 절차적 규정은

마련되어 있지 않다. 피조사자에 대한 절차적 권리보장 규정은 – 고시가 아닌 - 법률에

규정할 필요가 있다.

(2) 근로기준법 제101조에 따른 근로감독관의 직무 수행(조사권 행사)과 관련하여,

피조사자의 절차적 보장에 관한 특별한 규정이 마련되어 있지 않다. 그 절차에 관한

세부적 규정을 법령으로 마련할 필요가 있다.

그리고 근로감독관의 직무 관련 개별 법률에서의 규정 내용과 관련하여서도, 조사권

발동 요건을 보다 구체화 할 필요가 있고, 조사자의 절차적 보장에 관한 특별한 규정이

마련되어야 하고, ‘진술 거부’나 ‘거짓 진술’에 대한 제재규정의 재검토가 필요하다. (3) 금융위원회의 불공정 거래조사는 특히 결과적으로 형사절차로 이어질 수 있는

개연성이 매우 높은 활동이기 때문에, 특히 이 영역에서는 수사활동으로 진행되어야

하고, 행정절차로 진행되는 경우에도 수사활동에 준하는 정도의 절차보장 규정이 마련되어야 한다. 또한 금융위원회의 직무 관련 개별 법률이 가지고 있는 절차적 보장

규정의 미비 점 등이 개선되어야 한다.

(4) 행정기관은 아니지만 선거관리위원회의 선거범죄 조사관련 규정은 향후 공정거래위원회 등 특별 행정기관의 조사활동에 대한 개선에 참고가 될 수 있을 것이다.