수사절차법 제정의 필요성에 대해선 여러 견해가 있다. 첫째, 수사는 원칙적으로 ‘행정작용’이 아니라 ‘사법작용’이라고 보는 입장이 있다. 이에 따르면 수사절차법 제정에 대해 영미법계를 따르지 않고 대륙법계를 따르는 대부분의 국가는 원칙적으로 수사의 권한은 사법작용으로 보아 법원의 권한으로 되어 있었다. 다만 ‘규문주의’에서 ‘탄핵주의’로 변하면서 ‘검찰’이 수사를 담당하게 되었지만 여전히 행정작용이 아니라 사법작용이라는 점은 변함이 없다고 본다. 현 형사소송법 역시 수사와 관련된 강제처분 규정을 별도로 규정하지 않고, 법원의 재판 규정을 준용하고 있다는 점에서 수사를 사법작용 중 하나로 보고 있다고 주장한다. 그렇기 때문에 수사절차를 형사소송법에서 분리하여 독자적인 법률로 제정하는 것은 수사절차를 자칫 사법작용이 아닌 행정작용으로 볼 수 있는 오해를 낳을 수 있다는 점을 강조한다. 수사는 국민의 기본권을 침해 할 수 있기 때문에 행정편의주의가 아니라 엄격한 적법절차가 필요하다고 본다. 결론적으로 수사를 행정작용으로 본다면 수사의 효율성을 위해 재량권을 확대할 수 있다는 점에서 수사절차법 제정은 신중해야 한다는 입장이다.
둘째, 수사절차는 기소·공판과 불가분의 관계에서 바라봐야 한다는 입장이 있다. 이에 따르면 수사는 검사의 공소 유지를 위해서 존재하므로 수사와 기소는 분리될 수 없다고 주장한다. 이러한 점에서 수사절차를 규정하는 법률 제정은 수사와 기소를 분리하는 모습이라 타당하지 않다고 한다. 미국, 독일, 프랑스, 일본 등 대부분의 국가에서는 형사소송법에 수사절차를 두고 있고 별도의 수사절차법을 규정하고 있지 않다는 점 역시 수사와 기소를 하나의 연결된 것이라는 점을 방증하는 것이다. 결론적으로 수사는 소추를 전제로 하는 것이고, 이를 위해 법률작용으로서 재판을 위한 준비활동이므로 소추와 연계되지 않는 수사는 상정이 불가능하다는 입장이다.
셋째, 분산된 수사절차 규정이 국민의 불편을 초래하는 것이 아니라 성급하게 진행된 수사권 조정이 국민의 불편을 초래했다는 입장이 있다. 이에 의하면 현재 초래되고 있는 국민의 불편은 수사 절차의 산재로 인해 발생한 것이 아니라 수사권 조정을 위해 성급하게 형사소송법을 개정해서 발생한 것으로 본다. 그러므로 형사소송법에서 수사절차를 분리할 만큼의 근원적인 문제는 아니라는 것이다. 특히 검찰청법, 공수처법 등에서 산재되고 있는 여러 수사관련 규정들은 각 기관의 독자적인 존재이유가 있다는 점에서 하나의 수사절차법에서 규정하기에는 이질적인 측면도 있다. 그렇기 때문에 단행법으로서 수사절차법 제정은 신중하게 판단해야 한다는 입장이다.
넷째, 형사소송법에서 재판과정에서 이루어지는 강제 처분을 수사과정에서 준용하고 있는 현재의 형사소송법은 수정이 필요하다는 입장도 있다. 이 입장에 따르면 단행법으로서 수사절차법 제정은 신중한 판단이 필요하지만 형사소송법 중 수사절차에서 관련 법원 강제처분을 준용규정하고 있는 현재의 규정은 문제가 있다는 입장이다. 형사소송법은 수사절차의 특유성을 보장하되 강제수사에 대하여 공판단계에 규정된 강제처분을 준용하는 것은 대륙법계를 계수하고 있는 입장에선 오히려 자연스러운 것이다. 다만 다수의 준용규정으로 인해 형사소송법에 대한 일반 국민의 이해가 쉽지 않아 수사의 투명성과 예측가능성이 담보되지 않고 있다. 이러한 이유에서 강제수사와 관련된 조문을 독자적으로 규정하는 것이 필요하다는 입장이다.
다섯째, 경찰의 재량권이 현재 보다 넓어져야 하며, 공공의 안녕 보장을 위해 수사절차법이 필요하다는 입장이 있다. 이에 따르면 영국 및 미국 같은 경우, 평화로운 사회적 공존을 위한 법적 이익을 보호하기 위해 고안된 사회통제를 기본으로 범죄예방을 우선시하는 경향이 있다. 국내 형사절차법령에 명시된 “상당한 이유”는 미국 또는 영국의 형사법 기준처럼 명확히 설명되고 있지 않는다. 또한 대법원 판례를 비추어볼 때 현행범 또는 증거가 명확한 피의자가 아닌 이상 임의동행(피의자가 거부 시)도 거의 불가능하다. 경찰관 직무집행법상 흉기 소지여부만 확인할 수 있어 순조로운 불심검문이 이루어지지 않는다. 하지만, 영국·미국 같은 경우, 경관의 객관적인 합리적인 사유만 있다면 정지, 질문, 수색 그리고 기록을 통하여 장물 및 금제품의 수색을 할 수 있는 권한이 있어, 한국 경찰관보다 보다 넒은 재량권을 가진 것으로 보인다. 또한, 범죄혐의가 상당한 이유를 근거로 행해졌거나 행해지고 있다고 판단될 시, 경관은 해당 대상자를 영장 없이 체포도 가능하다. 이러한 이유로 적극적으로 수사기관의 재량 판단을 인정하는 수사절차법의 마련이 필요하다는 입장이다.
여섯째, 수사절차법은 수사절차의 투명성과 객관성을 담보하기 위해서 반드시 필요하다는 입장이 있다. 현행「형사소송법」은 수사와 재판 그리고 관련 증거법 내용을 포괄하고 있어 수사절차를 규정하고 있는 법으로 보기는 어렵다는 입장이다. 또한 수사절차 관련 규정이 법원의 대인적 혹은 대물적 강제처분 규정을 준용하고 있어 일반인 입장에서는 그 내용을 파악하기 어렵다고 본다. 여기에 더해 검·경 수사권 조정으로 인해 더욱더 복잡하게 되었다. 2020년 개정된 「형사소송법」에 따르면 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 하고 이러한 수사를 위하여 준수하여야 하는 일반적 수사준칙에 관한 사항을 검사와「사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에 규정하고 있다. 과거 검찰이 수사를 지휘하고 이에 대해 수사를 보조하는 경찰의 모습에서 경찰이 수사의 처음과 끝을 담당하고 검찰은 그 다음에 공소유지를 필요한 경우 보완수사를 요구하거나 불송치 된 사건에 대한 재수사요청을 하는 방식으로 변했다. 다만 검사는 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실의 신고가 있거나 그러한 사실을 인식하게 된 경우에는 사법경찰관에게 사건기록 등본의 송부를 요구할 수 있도록 하였다. 이러한 요구에 시정조치 요구가 정당한 이유 없이 이행되지 않았다고 인정되는 경우에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 불송치 통보를 받은 사람(고발인을 제외한다)은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있고 이 경우 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 하며, 처리결과와 그 이유를 신청인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 이유에서 피고인 뿐 만 아니라 피해자 역시 자신의 사건이 어디에 있는지 조차 알 수 없는 경우가 허다하다. 새로운 수사절차법이 필요하다는 입장이다.
일곱째, 경찰과 검사의 수사권 분장의 불명확성에 기인해 수사 당사자의 이익을 위해 수사절차법이 필요하다는 입장이 있다. 이에 따르면 검사와 사법경찰관은 공소시효가 임박한 사건이나 내란, 외환, 선거, 테러, 대형참사, 연쇄살인 관련 사건, 주한 미합중국 군대의 구성원·외국인군무원 및 그 가족이나 초청계약자의 범죄 관련 사건 등 많은 피해자가 발생하거나 국가적·사회적 피해가 큰 중요한 사건(이하 “중요사건”이라 한다)의 경우에는 송치 전에 수사할 사항, 증거수집의 대상, 법령의 적용 등에 관하여 상호 의견을 제시·교환할 것을 요청할 수 있도록 하고 있다. 앞서 말한 보완수사에 대해서는 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 대해 보완수사가 필요하다고 인정하는 경우에는 특별히 직접 보완수사를 할 필요가 있다고 인정되는 경우를 제외하고는 사법경찰관에게 보완수사를 요구하는 것을 원칙으로 한다. 문제는 검찰이 보완수사를 요청하는 경우 해당 사건이 검찰에 머물러 있는 것이 아니라 사건 자체가 다시 경찰로 내려가게 되어 경찰에서 해당 사건을 어떻게 진행하고 있는지 피해자가 검찰에 물어보아도 알 수 없는 상황이 초래할 수 있다는 것이다. 이러한 점에서 수사절차법을 제정해 보다 투명하게 수사과정을 국민이 알 수 있도록 수사절차법이 필요하다는 입장이다.
수사는 국민의 기본권을 침해 할 수 있다. 행정 편의주의가 아니라 법치주의에서 요구되는 적법절차가 보장되어야 한다. 수사를 행정작용으로 본다면 수사의 효율성을 위해 재량권을 확대할 수 있다는 점, 현재 초래되고 있는 국민의 불편은 수사 절차의 산재로 인해 발생한 것이 아니라 수사권 조정을 위해 성급하게 형사소송법 개정에서 발생한 것으로 형사소송법에서 수사절차를 분리할 만큼의 근원적인 문제는 아니라는 점, 수사는 소추를 전제로 하는 것이고, 이를 위해 법률작용으로서 재판을 위한 준비활동이므로 소추와 연계되지 않는 수사는 상정이 불가능한 점을 논거로 수사절차법 제정을 신중하게 판단하여야 한다는 입장 역시 매우 타당한 견해이다. 다만 피고인과 피해자가 모두 보호 받아야 할 국민이다. 그러므로 자신의 수사가 어디서, 어떻게 진행되고 또 기소 혹은 불기소로 결과가 나왔을 때 향후 방법에 대한 예측가능성의 담보가 필요하다. 이러한 점에서 수사절차법의 제정은 필요하다. 그러나 기본권을 침해할 수 있는 수사의 남용을 막아야 한다. 수사절차법 제정에서 반드시 지켜져야 할 명제이다.
이러한 입장에서 본 연구에서는 수사절차법을 2단계에 걸쳐 만들어 보았다. 먼저 영국의 PACE법, 미국의 형사소송절차 그리고 수사와 관련된 대한민국의 훈령, 법규명령, 법을 찾았다.「입건 전 조사 사건 처리에 관한 규칙」,「범죄수사규칙」,「경찰 수사 규칙」,「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」,「형사소송법」에 나온 법조항을 하나하나 검토 했다.(띄어쓰기 봐주세요) 지루하고 단순한 작업이었지만 반드시 필요한 연구 과정이었다. 각 법령에서 국민의 기본권과 관련된 내용을 정리하고, 검경 수사권 조정이후 만들어진 수사준칙과 형사소송법의 내용을 살펴 수사절차법 초안을 만들었다.
이를 바탕으로 다시 관계 기관 및 전문가들에게 초안에 대한 의견을 받았다. 사실 한명의 연구진이 아무리 잘 다듬어서 만든 법률 초안이라고 할지라도 인간이 부족해 빈틈이 있을 수밖에 없다는 점을 연구자도 잘 알고 있기 때문에 집단지성에 기대기로 하였다.
일반적인 연구방법은 외국의 입법례, 국내 입법례를 모으고 난 뒤 전문가의 의견을 청취해 결론에서 한 번 법안을 도출하는 방식을 취하고 있다. 그러나 이번 연구 결과는 제정법의 탄생이고, 대한민국 역사에 처음 수사절차법(안)을 내어 놓는다는 점에서 2단계 과정을 거쳐 법안을 만들어 제안하였다.
하지만 1년의 과정에서 제정법을 만든다는 것은 너무 짧은 기간이었다. 본 연구계획에는 국회 공청회를 진행하기로 되어 있었다. 연구 과정에서 국회 보좌관들과 만나 국회 공청회 개최를 고민했다. 이 또한 핑계겠지만 국정감사과 이태원 참사로 인해 사실상 국회 공청회를 진행하기 어려웠다. 그러나 이 법안을 기초로 더 많은 연구를 통해 반드시 국회 공청회를 진행할 것을 약속드린다.
모쪼록 이번 연구의 결과를 기초로 수사절차법(안)이 향후 국회에서 활발하게 논의되길 희망한다. 그리고 이번 연구는 수사기관의 재량 확보하기 위한 연구가 아니라 피의자와 피해자가 스스로 자신의 권리를 보장 받고, 수사의 객관성과 투명성을 확보하기 위해 진행되었다는 점을 다시 한 번 강조한다.
22-A-02 수사절차법 제정을 위한 연구_내지 최종.pdf
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