제1장 서론
“어린이는 국가의 미래”라고 하였는데, 언제부터인지 전 세계적으로 소년범에 대한 논의가 끊이질 않고 있다. 한국의 경우도 예외는 아니다. 대표적으로 2015년 10월 아파트 단지에서 떨어진 벽돌에 맞아 20대 여성이 숨지는 사건이 발생했다. 뜻밖에 용의자는 만 10세 초등학생으로, 한국법상 촉법소년에 해당하여 형법 대상이 아닌 보호처분의 대상이 되어 많은 논란과 사회적 이슈를 야기하기도 했다. 또한 2018년 부산 여중생 사건과 인천 초등생 사건 등을 바탕으로 강력 소년사건에 대한 관심이 집중되었고, 이후 소년범에 대한 강력처벌과 소년법상 연령 인하의 주장이 계속 제기되었다. 이러한 우려로 인하여 최근 형사미성년자 나이를 현재 만 14세에서 그 이하로 낮추자는 논의가 진행 중에 있다.
현재의 소년법은 1958년 소년법 제정을 계기로 지금까지 12차례의 소년법 개정과정을 거치긴 하였으나, 소년법 체계의 전면적인 개편 노력이 있었던 것은 1988년 12월 전면개정(보호처분 종류 확대, 소년심판절차 진술거부권 등 도입, 사형·무기형 금지 연령 상향)과 2007년 12월 일부개정(적용연령 인하, 국선보조인제도 도입, 보호처분 다양화, 조건부 기소유예제도 도입, 비행예방정책규정 신설)에 불과하다. 이렇듯 지속적인 소년법 개정 논의가 있었지만, 부분적인 제도개선에 그치거나 연령 인하나 형사처벌 특례규정 삭제 등 쟁점 반복에 그치는 경우가 대부분이고 실질적이고 체계적인 논의를 하지 못했던 사각지대가 바로 소년범 영역인 것이다.
소년범죄가 강력범죄로 부각될 때마다 만 10세 이상에서 만 14세 미만자에 대한 보호처분은 적절한 대응에 한계가 있으므로 형벌을 부과할 수 있는 방안이 논의되기 시작했다. 결국, 형사정책상 소년에 있어서 어느 연령까지 사법이 개입해야만 소년의 범죄를 미연에 예방할 수 있으며, 소년의 범죄를 방지하고 재사회화를 위해서는 어떤 체계적인 시스템과 연결되어야 하는지가 매우 중요한 문제로 거론되고 있다.
본 연구는 시대적 변화에 부합하는 소년법의 개정방안으로 연구의 범위는 목적과 대상이 주요 내용이다. 연구의 내용은 목적과 대상이 중심으로 되는 만큼 ⅰ) 목적은 소년법 제1조를 중심으로 그동안의 연혁과 시대적 흐름을 바탕으로 주요국과의 차이점을 비교법적으로 고찰하고 조사연구를 통하여 시대의 변화에 따른 소년법 제1조의 경우 문제점이 없는지, 있다면 시대에 부응하고 바람직한 개정안을 제시하는 것이 목적이다. 그런 다음 ⅱ) 대상은 먼저 최근 뜨거운 논의의 중심에 있는 연령 하향이다. 특히 형사미성년자, 즉 촉법소년의 나이를 인하하는 것과 관련하여 주요국의 비교법적 고찰과 함께 조사연구를 병행하여 연령 하향이 바람직한지, 어느 정도까지 인하하는 것이 타당한지 등을 검토하였다. 그런 다음, 우범소년과 통고제도에 대하여 역시 비교법적 고찰과 함께 조사연구를 통하여 문제점과 개선방안 등을 검토하는데 주력하였다.
제2장 현행 소년법의 주요쟁점 고찰
현행 소년법 제1조를 통하여 목적과 적용대상, 목표 달성을 위한 법적 장치를 정리하면 다음과 같다.
[표1] 현행 소년법의 목적과 적용대상, 목표 달성을 위한 법적 장치
법률 | 적용대상 | | 법적장치(수단·방법) | | 목표 | | 목적 |
소년법 | 반사회성
있는 소년 | ⇒ | 보호처분 ‘등’ 의
필요한 조치 | ⇒ | 소년의 환경조정 | ⇒ | 소년의 건전한 성장 |
형사처분에 관한
특별한 조치 | 소년의 품행교정 |
소년법의 적용기준인 ‘반사회성 있는 소년’의 판단기준은 ‘형벌 법령상의 행위’와 ‘형벌법령에 저촉되는 행위를 행할 우려’로 구체화되어 있다. 하지만 보호처분도 보안처분의 일종으로, 형사제재의 일환인 만큼 죄형법정주의 원칙의 적용을 받아야할 것이다. 그러므로 결과적 법익 침해가 나타나지 않고 다만 사회의 불안감을 조성하고 형벌법령에 저촉될 우려가 있는 우범조항의 경우, 소년에게 형사제재의 일환인 보호처분을 부과할 수 있게 규정한 것은 행위반가치적 성향만 가지고 사법정의실현의 구현을 명목으로 법집행기관의 자의적인 해석으로 남용될 가능성도 충분히 염두 해야 한다.
[그림1] 소년법상의 요보호성
우리 형법은 구성요건에 해당하고 위법하고 책임이 있어야 범죄가 성립되는 이른바 ‘행위형법’ 주의를 취하고 있는데 반해, 우리 소년법은 우범 소년에 대하여 구성요건에 해당하고 위법하고 요보호성이 성립되는 예외적 ‘행위자 책임주의’를 지향하고 있다. 비단 우범소년 뿐만 아니라 소년법의 이념에 충실한 나머지 촉법소년과 범죄소년도 경우에 따라서는 요보호성이라는 행위자 책임을 인정하여 교육적 처우 수단을 중시하고 있다. 그래서 우리 소년법은 제1호부터 제10까지의 보호처분을 마련하고 있는 것이다. 이런 가운데 요보호성에 대하여 소년이라는 행위자의 특성을 고려한 구성요건으로 소년법의 이념에 부합하는 요소라는 평가와 함께 반면, 경우에 따라서는 요보호성은 아무런 잘못을 범하지 않은 소년이 단지 소년이 처한 환경과 성향으로 인하여 보호처분을 받을 위험이 있다는 비판이 항상 상존해 왔다.
현재 소년사법 시스템의 경우, 보호사건으로 처리할지, 형사사건으로 처리할지 일차적으로 검사가 결정하는 검사선의주의를 취하고 있다. 그렇다고 하지만 검사에게 소년 사건이 송치될 경우, 경우에 따라 법원 소년부에게 송치를 하거나, 형사법원에게 기소를 할 수 있다. 이때 소년부에 송치를 하더라도 법원소년부가 다시 검사에게 역으로 송치할 수 있으며, 검사는 형사법원에 이송하여 최종적으로 검사가 소년법원과 형사법원의 양다리를 걸친다는 느낌을 주고 있다. 또 다른 문제는 우리나라 사법시스템은 법원이 최종 결정을 하고 있는데, 유독 소년의 경우 형사법원에 송치된 경우라도 다시금 법원 소년부에 송치를 할 수 있을 뿐더러, 형사법원은 다시 검찰에 형사처분을 할 수 있도록 역송(치)을 할 수 있다는 점이다.
게다가 검찰에서 가정법원 소년부로 송치된 보호사건을 다시 형사처분의 필요성이 인정되면 검찰에 또다시 역송(치)할 수 있다. 사실상 매우 복잡한 처리 절차를 걸치고 있으며 사법부의 위상인 법원이 법원 소년부와 일반 형사법원으로 분리하여 서로 다른 처분을 하고 있는 점도 이해가 되지 않는다. 더구나 검찰에 다시 역송하는 부분은 더더욱 복잡하게 만드는 부분이다. 심지어 소년법이 지향하고 있는 복지 모델은 형사사법 절차 어디에도 찾아볼 수 없다. 경찰 단계에서 복지시설로 옮겨 심리치료 프로그램 등 재사회화를 위한 연계방안은 더더욱 찾아 볼 수 없다. 물론 검찰 단계에서도 마찬가지이다. 이를 그림으로 나타나면 다음과 같다.
[그림2] 범죄소년의 형사절차 흐름
일반적인 경우 경찰의 수사과정과 검찰 조사과정을 거쳐 형사법원이나 소년법원 절차로 이루어지는데, 통고제도는 수사기관의 수사단계를 거치지 않는다는 점에서 보다 신속한 개입이 가능하다. 이에 따라 경찰과 검찰의 수사, 기소 과정에서 겪게 되는 심리적 고통과 낙인도 최소화할 수 있다. 무엇보다 처벌보다 법원의 심층적 조사나 전문가 상담을 통한 소년의 성행이나 환경조정에 중심을 둔 처우가 가능하다는 점에 통고제도의 의의가 있다. 또한 우범소년에 대한 통고는 비행성향을 보이는 소년에 대하여 조기에 개입함으로써 범죄로 이어질 수 있는 가능성을 억제할 수 있는 이점도 있다.
[그림3] 소년법상 소년절차 흐름과 통고제도
그림과 같이 통고제도는 소년의 특성을 고려하여 신속한 처리는 물론 심리적 고통을 최소화한 제도로 소년법의 이념을 충실히 반영한 복지모델이다. 사법모델의 경우 경찰이 관할 소년부로 송치하거나 훈방하는 것과 달리, 소년에 대하여 법원에 보호자 또는 학교·사회복리시설·보호관찰소 장의 통고가 이루어지면 일반 송치사건과 동일한 절차가 진행된다. 이때, 법원은 조사결과 심리의 필요성이 없는 경우에는 심리불개시, 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없는 경우 불처분, 소년법상 보호필요성이 있는 경우 보호처분결정이 이루어진다.
통고에 적합한 사건 유형에 대하여 법원은 학교내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행 등의 범죄와 강제적인 심부름 및 성폭력, 따돌림과 같이 전형적인 범죄는 아니지만, 신체·정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위 등 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제2조 제1호에 규정된 폭력들이 그 대상이다. 이외에도 소년의 경우에 가정의 보호력이 약한 상황에서 지속적인 비행, 보호자와 협의 하에 소년에게 경각심을 주기 위한 경우, 교권침해 행위가 있는 경우(교사에 대한 폭언, 폭행, 수업 방해 등의 경우)에 통고제도가 적극적으로 활용될 수 있다.
[그림4] 형법 제9조의 형사미성년자 연령과 소년법상의 보호처분과의 관계
위의 그림과 같이 형법 제9조는 형사미성년자를 규정하고 있고 형사미성년자가 아닌 14세 이상은 형사처벌, 즉 형벌부과의 대상자가 된다. 반면, 소년법은 10세 이상에서 19세 미만의 소년에게 형법상 보안처분에 해당하는 형사제재, 즉 보호처분을 부과할 수 있다. 보호처분의 경우 형사제재의 성격을 가지고 있으므로 소년법상의 이념에 충실하기 위해서는 원칙상 소년보호절차로 이루어져야 하나, 예외적으로 성인의 형사절차가 가능하도록 설계되어 있다. 한편, 형법 제9조와 소년법상의 보호처분의 공통분모는 10세 이상~14세 미만자, 즉 촉법소년이 해당된다. 따라서 촉법소년은 형사미성년자이고 소년보호절차 대상자이다.
그러나 이를 일률적으로 촉법소년과 우범소년, 그리고 범죄소년으로 구분하여 우범소년과 촉법소년은 보호처분을 부과하고 범죄소년은 성인에 준하여 형사절차를 하도록 하는 것은 잘못된 오류를 범하고 있는 것은 아닌지 고민할 필요가 있다. 왜냐하면 소년법 제1조에서 소년은 성인과는 다른 특별한 처우를 하도록 명시하고 있으므로 소년이라는 행위자에서 바라볼 때, 원칙적으로 보호절차를 적용하고 예외적으로 형사절차를 진행하는 것이 바람직하기 때문이다.
[그림5] 소년과 성인의 형법범죄발생비 추이 (2011년-2020년)
그림을 보면 알 수 있듯이 소년 형법범죄의 경우는 2011년에서 2012년 증가추세에 있다가 2012년부터 2015년 지속적인 감소추세를 기록하였다. 이후 2015년에서 2017년 소폭의 증가추세를 보이다가 2017년에서 2018년 갑자기 증가한 것을 볼 수 있다. 2018년을 기점으로 2019년과 2020년은 급기야 성인 형법범죄를 추월하였다. 이처럼 2018년 이후 소년 형법범죄가 성인 형법범죄에 비하여 증가하고 있는 것을 알 수 있다.
[그림6] 소년 형법범죄 연령층별 인원 추이 (2011년-2020년)
10세에서 13세의 경우 2018년 이후 집계를 하지 않은 점은 아쉬우나 그럼에도 불구하고 2011년에서 2017년까지의 현황을 보면 2011년 98명에서 2012년 582명으로 증가하였으나 2013년 241명으로 감소한 이래 2014년 27명, 2015년 45명, 2016년 65명, 2017년 38명으로 14세 이상의 소년보다 상대적으로 낮은 분포를 보이고 있는 것을 확인할 수 있다. 반면, 14세에서 15세보다 16세에서 17세가 더 많은 분포를 보이고 있으며 18세 역시도 소년 형법범죄연령층별 인원 추이가 높은 것을 알 수 있었다. 분명한 것은 16세 이상의 소년에 있어서 범죄가 많이 나타나고 있다는 점은 확실히 알 수 있었다. 법률안 검토 결과, 형법상 형사미성년자의 연령은 만 14세가 아닌 만 12세로 인하하자는 의견이 많았고, 촉법소년의 경우는 연령을 현재 10세 이상에서 14세 미만이 아닌 10세 이상에서 12세 미만으로 낮추자는 의견이 많았다. 그리고 10세 이상에서 13세 미만으로 하향하자는 주장도 있었다.
소년사법체계에서 아동의 권리와 관련하여 2007년 UN 아동권리위원회는 각 국가들이 12세 이하로 형사책임연령 기준을 설정하는 것은 국제적으로 용인될 수 없다는 입장의 일반논평을 채택하였다. 이후 2019년 채택된 일반논평에서는 국가들이 14세를 기준으로 형사미성년자를 구분하는 경우가 가장 많다고 하면서 최소한 14세를 연령 기준으로 설정할 것을 권고하였다. 이는 국제사회에서 요구하는 형사책임연령 기준이 높아지고 있다는 것을 의미한다. 또한 2019년 채택된 UN 아동권리위원회 일반논평 제24호와 UN 총회결의 모두 아동과 소년을 구분하지 않고 18세 미만을 아동으로 통칭하고 있다는 점에 주목할 필요가 있다.
제3장 주요쟁점에 대한 비교법적 고찰과 시사점
소년법이 있는 국가에서 규정하고 있는 소년법의 목적은 대체로 유사한 내용으로 이루어져 있다. 우선 가장 많이 언급되는 내용은 소년의 교육에 관한 부분이며, 교육 방향과의 일치를 고려하여야 하고, 소년의 범죄행위에 대응하려고 하다가 소년에게 오히려 역효과를 주는 상황을 미연에 방지해야 한다는 점을 강조하고 있다. 즉, 소년법의 주된 목적은 소년의 보호이며, 범죄를 저지른 소년의 재범을 방지하고 이들이 사회로 다시 돌아가 잘 적응할 수 있게 하는 것이 궁극적인 목표이다. 그리고 소년사법의 목적에 따라서 소년사법 개입기관의 다양화와 절차적 단계가 설정된다. 각 나라별로 시사하는 바를 간추려 정리하면 다음과 같다.
캐나다는 지역사회 기반 회복적 사법프로그램의 적용을 하더라도 제재적 측면이 강한 경우는 정해진 정보의 제공과 변호사와의 상담, 정해진 프로그램, 비례성의 원칙에 입각한 피해회복책임 등이 법률에 규정되어 있는 것을 알 수 있다. 그러나 영국의 경우, 왕따, 괴롭힘 등도 포함된 반사회적 행위까지 형사정책의 대상으로 삼고 있어서 지역사회기반의 프로그램에 대한 형사법적 인권보장은 명시적으로 규정되어 있지 않고 있다. 다만, 소년정책국의 실무 원칙으로 소년최우선이 제시되는데 이는 피해자의 피해를 기준으로 회복적 사법프로그램이 작동된다는 측면을 명확하게 드러내고 있다. 이처럼 소년사법 개입기관의 다양화를 가져오는데, 같은 지역사회기반의 소년사법체계를 구축하더라도 영국과 캐나다는 관점이 다른 것을 알 수 있다.
독일과 일본의 경우, 소년에 대한 특별예방적 기능인 교화개선에 초점을 맞추고 있으나, 보호자의 양육을 고려하고, 가정법원에서 부과할 수 있는 내용을 소년법원에서 부과할 수 있다는 규정을 통해서 볼 때 독일은 소년의 양육도 개입하는 수단 방법도 취하고 있다. 일본은 가정재판소를 기반으로 교육복지를 수단으로 하는 보호절차 우선주의를 취하고 있음을 통해서 소년의 교화개선에 초점을 맞추고 있음을 알 수 있다.
특이한 것은 영국의 경우, 소년법의 목적에 우리와 같이 반사회적이라는 표현이 법문에 명시되어있다는 것인데 영국의 ‘반사회적 행위’는 성인과 청소년 모두에게 사법적 개입이 가능한 규정이면서, 반사회적 행위의 판단기준은 피해자의 피해에 초점이 맞추어져 있다. 그러나 우리 소년법 상의 반사회성은 과거 해방 이후의 입법에는 ‘불량소년의 우려’라는 구성요건에서 개정된 것인 만큼 우범소년을 포함하기 위한 규정으로 해석할 수 있다. 그러므로 영국의 반사회적 행위와 우리나라의 반사회성은 어찌 보면 같은 것 같으나 사실상 논의의 맥락은 다르다. 더구나 일본은 거의 우리나라 소년법의 목적 규정과 같으나 반사회성이라는 표현 대신 비행이라고 명시한 점에서 사법적 모델을 염두한 것으로 평가할 수 있다.
여하튼 우리나라 소년법도 목적 조항에 반사회성 있는 소년을 그 대상으로 환경조정과 품행교정을 하여 건전하게 성장하도록 돕는다는 것을 규정하고 있지만 그 개입기관은 주로 경찰, 검찰, 법원, 교정기관과 같이 사법기관이 주로 개입하고 있다는 것을 알 수 있다. 현실적으로 사법기관만을 통한 보호조치지만 ‘보호조치 등’이라고 하여 다양한 수단방법을 암시하고 있지만 사실상 다른 나라와 같이 다양한 다이버전(diversion)과 회복적 사법의 이념이 고스란히 녹아든 제도는 아니라고 볼 수 있다. 따라서 지역사회와의 연계를 통한 다양한 다이버전을 모색해야 하며 그 가운데에는 회복적 사법을 통한 제도도 구현되어야 할 것이다.
우리 소년사법은 잘못에 상응하는 벌 받을 책임과 개과천선할 책임을 위주로 마련되어 있고 화해권고를 통해서 피해회복책임을 질 수 있는 기회의 여지만 남겨두고 있다. 회복적 사법에서 가해자의 책임(accountability)은 피해회복책임이며, 형사사법절차에서 응보적 사법의 책임(responsibility)은 비난가능성으로 자신이 잘못한 것에 상응하는 벌을 받는 책임이다. 하지만 소년사법은 소년의 건전한 육성을 위해서 특별 예방적 책임인 재범방지의 책임을 소년에게 부과해왔다. 기존의 소년사법에서도 소년에게는 비난가능성에 근거한 형벌수용만으로 책임(responsibility)을 지우지는 않았다. 소년은 일반적으로 자신이 잘못한 일을 반성하고 뉘우치며 다시는 그러한 범행을 저지르지 않을 책임, 즉, 소년법에서 마련한 교육적인 방법들을 잘 이수하여 개과천선하기 위해 노력할 책임을 지도록 해야 한다.
2003년 4월 1일 발효된 캐나다 소년법은 The Youth Criminal Justice Act(YCJA)로 ‘소년사법’이라는 용어가 그대로 들어가 있다. 우리와 같이 사람인 ‘소년’에 초점을 둔 법률이 아니라 ‘소년사법의 시스템’에 초점을 두고 법률을 제정하여 기존의 캐나다 소년법(the Young Offenders Act)을 완전히 대체한 점에서 의의가 크다. 회복적 사법의 도입과 지역사회와의 협업은 영국의 소년사법의 개혁과 핵심적으로 유사하지만, 법률명 자체를 시스템에 관한 것으로 바꾼 곳은 유일하다. 또한 소년의 교정과 재통합을 위해 소년의 발달단계에 맞게 제공한다는 소년사법제공자의 입장뿐만 아니라 소년의 필요에 맞게 소년사법을 제공한다는 측면에서 “사례중심적 소년사법”의 입장을 명확하게 밝히고 있다. 이는 곧 피해자의 이익을 고려한 것으로 평가할 수 있다. 캐나다의 소년법상 목적은 인간에 대한 ‘존중’이라는 인류의 보편적인 가치를 반영한 것이므로 인성교육의 장에서나 볼 수 있는 존중을 소년법 전문에 명시하고, 소년의 권리와 자유를 규정하고 있는 캐나다 소년법을 참고할 필요가 있다. 따라서 우리 소년법 제1조에서도 “소년을 존중하고”라는 표현을 명시하는 것도 의미가 있다고 판단된다.
각국의 형사책임연령 기준은 대체로 7세부터 18세까지 다양하게 설정되어 있으며, 특히 10세부터 14세에 많이 분포하고 있고, 14세를 기준으로 형사책임연령을 설정하는 경우가 가장 일반적이다. 조사한 국가들도 10세에서 14세까지 형사책임연령이 다양하게 설정되어 있다는 것을 확인할 수 있다. 각국의 형사책임연령 기준을 나라별로 살펴보면 다음과 같다.
[표2] 각국의 형사책임연령 기준
국가 | 형사책임연령 |
스위스 | 10 |
영국(잉글랜드, 웨일스, 북아일랜드) | 10 |
영국(스코틀랜드) | 12 |
캐나다 | 12 |
프랑스 | 13 |
독일 | 14 |
스페인 | 14 |
이탈리아 | 14 |
일본 | 14 |
덴마크 | 15 |
스웨덴 | 15 |
미국 | 7-13 |
출처: Children’s Rights International Network (CRIN) 웹사이트 (https://home.crin.org/issues/ deprivation-of-liberty/minimum-age- of-criminal-responsibility).(위 지도는 7세(짙은 빨간색)부터 16세(짙은 초록색)에 이르는 각국의 형사책임연령을 나타낸 것이다)
[그림7] 2022년 8월 기준 각국의 형사책임연령
최근 형사책임연령 기준이 높아지고 있는 추세이지만, 각국의 전반적인 변화가 있다기보다는 평균보다 낮은 기준을 설정하고 있던 국가에서 연령 기준을 높이고 있다는 것을 알 수 있다. 한편, 연령과 관련하여 미국 전역에서 진행되고 있는 “연령상향(raise-the-age)”정책을 취하고 있는데, 이 정책을 통해 소년이 성인법정에서 성인과 동일하게 재판을 받지 않고 보호받아야 한다는 취지의 공감대가 형성되면서 미국 각주에서 소년이 성인법정이 아닌 소년법원에서 재판을 받을 수 있도록 소년법원 관할 대상의 상한 연령이 높아지고 있다. 그리고, 형사책임의 최저연령에 대한 논의에도 영향을 미치면서 다수의 주에서 형사책임연령 기준이 새롭게 도입되거나 상향되고 있다.
영국의 경우, ‘반사회적 행위’는 성인과 청소년 모두에게 사법적 개입이 가능한 규정으로, 우리 소년법상의 우범소년 규정이나 반사회성 논의의 맥락과는 다르다. 범죄는 아니지만 사회질서의 유지를 위한 범죄 예방적 개입은 1998년 범죄 및 무질서법(Crime and Disorder Act) 등을 통해서 법률에 명시했다. 더구나 반사회적 행위의 판단기준이 피해자의 피해에 초점이 맞추어져 있기 때문에, 범죄에 해당하지 않지만 개입대상인 반사회적 행위의 범위에는 공공장소에서의 음주행위, 괴롭힘 또는 협박, 왕따, 약물, 마약 등이 포함된다. 이러한 행위에 대하여 금지된 행위로 나열되지만 궁극적인 금지행위의 판단기준은 피해자의 피해이고 국가적 개입의 목적은 피해자의 피해회복을 통한 평온한 시민의 삶의 회복이라는 점을 강조하고 있다. 영국의 시사점은 반사회성이라고 하여 사법적 개입을 하고 있다는 점에서 우리와 다르기 때문에 반사회성은 소년범의 목적이 아닌 별도의 장에서 범죄를 예방하기 위한 방안으로 착안하여 논의하는 것이 타당하다.
더구나 캐나다 소년법의 경우, 범죄(Crime)라는 용어가 아니라 ‘형사상 위반행위(Offence)’를 규정하고 있는데, 이 용어는 형벌이 부과되는 행위라는 측면에서는 우리의 ‘형벌법령에 저촉되는 행위’라는 용어와 일맥상통한다. 하지만 영미법에서 형벌법령에 저촉되는 위반행위(Offence)는 형벌이 부과되는 민·형사적 위반행위 모두를 포괄하는 용어라는 측면에서 범죄(Crime)행위와는 다르다. 그리고 형법상의 금지행위는 아니지만, 준형사(Quasi-criminal) 절차로 다루어야 하는 행위가 있는데, 민사구금(정신병동 구금 등), 자동차법, 지위위반, 가정법원 소송 등이 있다. 청소년의 경우 감독이 필요한 사람(A person in need of supervision, PINS), 음주, 무단결석, 가출 등의 지위비행에 대한 국가개입 또는 특정 시간 또는 장소의 통행금지 시 사법적인 개입이 이루어지고 있다. 따라서 캐나다의 시사점은 소년범의 경우에 준형사 절차 등 지위비행 행위에 대하여 다양한 사법적 개입을 고려해 볼 수 있다.
미국 뉴욕 주와 일본의 경우 법원 개입 이전에 아동복지적 처우 단계를 반드시 거치도록 하고 있다. 즉 사법적 개입이 이루어지기 이전에 필요한 복지적인 처우를 모두 받도록 하고 복지적 처우만으로는 한계가 있는 경우에 사법적 개입이 이루어질 수 있도록 하고 있다. 우범소년에 대한 사법적 개입을 배제하는 방향으로 소년법 개정이 이루어진다고 하여도 당장 요보호 소년을 주로 보호하는 복지기관이나 담당자들이 비행성향이 짙은 대상자들을 감당하기에는 어려움이 있을 것으로 예상된다. 이에 대해서 사회복지시설장의 통고가 증가하고 있는 현실이 이를 반증하고 있다. 따라서 우범소년에 대한 사법적 개입을 배제하더라도 과도기적 과정으로서 복지체계에서 필요한 복지적 서비스를 받을 수 있도록 한 후 법원의 개입이 이루어질 수 있도록 하는 방법을 고려해야 할 것이다. 일본의 경우 촉법소년과 우범소년에 대해서 도도부현 지사나 아동상담소장으로 송치받은 경우에만 법원의 개입이 이루어지도록 하고 있어 소년법과 아동복지법의 연계가 유기적으로 이루어져 있는 것을 알 수 있다. 따라서 일본과 같이 지자체나 지역 내 아동상담소의 전문성을 담보하고 서로 연계하여 법원의 개입 이전에 복지적으로 해결하고 차후에 법원이 개입한다고 하더라도 계속적인 복지기관과의 연계로 인하여 아동의 심리나 정신 등을 관리 및 보호할 필요가 있다.
뉴욕 주의 경우 사법적 개입 이전 이루어지는 복지적 개입단계에서 소년 개인이 아닌 가족 중심의 평가 프로그램을 적용한다. 소년의 비행문제는 소년개인의 문제만이 아니라 가족이 중심에 있다는 관점을 바탕으로 가족에게 어떤 문제가 있고 어떤 지원이 필요하다. 따라서 비행소년의 문제 이면에는 가족의 문제가 연결되는 경우가 많기 때문에 앞으로 어떤 계획이 필요할지 사회복지사 내지 심리상담사의 적극적인 도움을 받을 필요가 있다. 나아가 비행소년에 대한 초기접근에 있어 기본적으로 외국과 같이 가족에 대한 조사 및 지원이 적극적으로 이루어질 필요가 있다. 일본의 경우 ‘소년보도센터’를 지역 곳곳에 설치하여 지자체와 학교 경찰이 연계하여 비행예방활동을 적극적으로 하고 있다. 소년보도센터의 역할에 해당하는 기관이 우리나라에서는 ‘청소년비행예방센터’가 될 것이다. 그러나 청소년비행예방센터의 역할과 기능이 소년분류심사원의 역할정도에 머무르고 있어 초기 설립목적에 부합하지 못하고 있다. 청소년비행예방센터가 비행소년의 비행예방을 위한 초기개입에 적극적인 역할을 할 수 있어야 하며 이를 위해서는 센터 증설 인원을 전문 인력으로 확충하는 것은 조직의 직무와 역할을 한 단계 업그레이드하여 일본과 같이 지자체와 학교, 경찰이 연계하여 비행을 적극적으로 예방하도록 해야 할 것이다.
제4장 소년법 주요쟁점 관련 전문가 인식조사
학교전담경찰관, 여성청소년수사관, 소년보호관찰관, 소년보호기관 교사의 4개 소년사법 실무전문가 집단은 집합적인 수준에서 소년법이 보호의 대상보다는 처벌의 대상에 가깝게 규정될 필요가 있다는 점에 공통된 인식을 나타내는 가운데, 학교전담경찰관 및 여성청소년수사관에 비해 소년보호관찰관·소년보호기관 교사에게서 환경조정을 생활여건 개선, 안정적 교우관계 형성, 외부적 비행유발 요인 차단을 모두 아우르는 개념으로 이해하는 비율이 통계적으로 유의하게 높았다.
설문조사에 참여한 소년사법 실무전문가들은 소년법 목적조항 표현에 개정이 필요하다는 의견은 표현별로 30%가 넘지 않아, 현재 소년법 목적조항 표현에 익숙함을 느끼거나 개정에 이를 정도로 문제가 있다고 여기는 경우가 많지 않았다. 반면, 질적연구에 참여한 법관, 검사, 국선보조인은 소년법 목적조항 표현에 개정이 필요하다고 인식하는 경우가 전반적으로 우세하였으며, 특히 ‘반사회성’ 표현의 모호함과 포괄성, 행위가 아닌 사람에 대한 평가라는 점을 지적하였다.
범죄소년/촉법소년 중 '강력범죄를 저지른 비율이 높아지고 있다’, ‘재범율이 높아지고 있다’, ‘처벌이 강화되어야 한다’는 세 개의 문장에 대해 학교전담경찰관, 여성청소년수사관, 소년보호관찰관, 소년보호기관 교사는 80%~90%가량이 대체로 동의하거나 매우 동의하는 것으로 나타났다. 반면, 질적연구에 참여한 법관, 검사, 국선보조인은 소년에 의한 비행이 증가하였다고 보는 것은 언론 등 미디어의 영향에 의한 것으로 보고 그에 영향을 받은 여론을 경계하거나 아쉬움을 토로하는 경우가 많았다.
학교전담경찰관, 여성청소년수사관, 소년보호관찰관, 소년보호기관 교사의 촉법소년의 범행 정도와 처벌 강화 필요성에 대한 동의 정도는 범죄소년에 대한 것보다 높았다. 인식조사 결과 촉법소년 상한연령이 현행 14세 미만보다 하향되어야 한다는 의견은 80.9%(225명)에 달하는 것으로 나타났다. 이와 같이 촉법소년 상한연령 하향에 동의하는 배경에는 “촉법소년 연령 조정 시 소년에 대한 사회적 인식 수준을 반영하여야 한다”(91.6%; 대체로 동의한다 56.4%, 매우 동의한다 35.2%)는 생각이 큰 영향을 미치고 있다고 보인다.
심층인터뷰에 참여한 검사들은 “활용 안 하는 방향을 하더라도 조금 낮춰가지고 한다면은 소년들한테 좀 경고의 의미도 있고 좀 더 재량의 범위를 넓힐 수 있지 않을까”라는 생각에서 13세 정도로 촉법소년 상한연령을 하향하는 데 동의하였다. 이에 반해, 심층인터뷰에 참여한 법관들은 전반적으로 반대하는 입장을 표명하여 대조를 보인다. 촉법소년 상한연령 하향에 반대하는 소년사법 실무전문가들은 촉법소년 상한연령 하향 주장의 이유로 이야기되는 “워낙 다양한 사건들이 나오니 가벌성을 열어놓는” 것에 대하여 “기회를 굉장히 확대해 놔서 많은 아이들이 형사절차를 통한 경험을 겪게 되지 않을까”를 우려하면서, “시설의 부족이라든지 예산이나 아이들의 교육이나 이런 게 제대로 다 되어 있는 걸 전제로” “마지막 수단”으로서 촉법소년 상한연령 하향을 검토하여야 하는데 “워낙 대중여론이 강한 상황에 처해 있고 실은 그렇게 해놔도 책임은 안 지는” “법무부는 계속 인하 의견을” 내고 있다고 비판한다.
또한, 질적연구에 참여한 법관이나 국선보조인들은 촉법소년 상한연령을 하향해서 촉법소년 또한 형사재판을 받게 한다 하더라도 “대부분 벌금형이 나오거나 집행유예가 나오는데 벌금형을 내린다 한들 이게 무슨 의미가 있겠느냐”라는 지점에 대해서는 충분히 논의되지 않고 있는 점에 느끼는 답답함을 표시하면서 촉법소년 연령 조정 시 유엔아동권리협약 등 국제적 추세를 고려할 필요가 있고, 우리나라의 경우 촉법소년 연령 조정을 검토할 정도의 사정 변화가 있지 않다고 보는 경향이 강하였다.
우범소년 규정에 개정이 필요하다고 보는 소년사법 실무전문가들은 가장 먼저 우범소년을 정의하고 있는 규정의 모호함을 든다. “형벌 법령에 저촉되는 행위를 할 우려라는 것을 어떻게 판단을 할 것인지”가 명확하지 않고 “뭔가 조금 더 완화된, 거부감을 주지 않는 표현”으로 바꿀 필요가 있다고 보거나, 현재 우범소년으로 규정되어 있는 것들이 과연 “법이 개입할 영역”인가에 대해 의문을 제기한다.
우범소년 관련 규정에 있어 우범소년을 법원에 송치하는 역할을 맡고 있는 학교전담경찰관과 위탁된 우범소년들을 소년분류심사원에서 만나는 소년보호기관 교사들 간의 인식 차이는 통계적으로 유의하게 나타난다. 일례로, “우범소년 규정은 청소년에 대한 사회적 낙인을 강화한다”는 지문에 대해 학교전담경찰관은 동의하지 않는 비율이 83.1%(전혀 동의하지 않는다 38.5%, 별로 동의하지 않는다 44.6%)로 높았던 반면, 소년보호기관 교사들은 사회적 낙인을 강화한다고 보는 입장이 34.2%(대체로 동의한다 24.4%, 매우 동의한다 9.8%)로 나타났다. 아울러, 학교전담경찰관의 경우 ‘앞으로 형벌 법령에 저촉되는 행위를 할 우려’라는 사유에 대해 개정 필요성이 있다고 응답한 비율은 18.5%에 그친 데 반해, 소년보호기관 교사들의 46.3%는 해당 사유가 개정 필요성이 있다고 응답하여 집합적인 수준에서 통계적으로 유의한 인식 차이를 보인다.
한편, 심층인터뷰에 참여한 검사들은 전반적으로 우범소년 규정이 삭제되어야 한다는 입장을 취하고 있다. “검찰에서는 우범소년에 대해서는 터치를 못하고 있기”는 하지만 “판단의 여지가 너무 크고 재량이 너무 큰데” “경찰에 그런 권한을 주는 게 적정한지도 의문”이고, “우범소년이라는 개념 자체를 좀 새로 설정”하거나 “우범소년이라고 해서 관리해야 될 영역이 있다면 그 부분을 좀 더 세밀하게” 하여야지, “우범소년이라고 하는 모호한 개념으로 해서 사실상 보호하지 않는 보호를 하는”, “전혀 알지 못하고 필요성 없는 그런 부분”은 개정될 필요가 있다고 보는 것이다. 이와는 달리, 심층인터뷰에 참여한 법관의 경우 우범소년 규정이 필요하다고 보는 입장이 우세하다. 병을 초기에 진단해서 치료하여야 하는 것처럼 경찰에서 송치한 우범소년들은 성매매 피해 등 “굉장히 위험한 상황”에 처해 있거나 “다음 비행으로 발전할 신호”인 경우가 많다고 언급한다. 또한, 법관들은 소년법상 우범소년은 ”소년이 건전하게 성장할 환경을 조성하기 위해서 미래지향적인 보호처분“이므로 ”형사처벌이 아니기 때문에“ 죄형법정주의 등 엄밀한 기준으로 이해할 것은 아니라고 간주하고 있어 우범소년 관련 소년사법절차에 참여하지 않는 다른 소년사법 실무전문가 집단들과 일정한 인식 차이가 확인된다.
설문조사에 참여한 소년사법 실무전문가는 80.9%가 촉법소년 상한연령 하향에 동의함과 동시에 84.2%가 소년보호처분 유형을 다양화할 필요가 있다는 지문에 동의한다고 답변, 보호처분 유형 다양화에 대한 높은 내부적 수요가 확인되고 있다. “재판 전 재범이 발생하는 경우도 많고, 보호처분이 단순한 것보다 다양할수록 좀 더 케이스 별로 선택할 수 있는 처분이 많아지며 한 명 한 명에게 더 알맞은 처분을 줄 수 있을 것”이고, “처분이 아닌 보호가 목적이라면 처분 이전의 개입이 필요”하고, “비행심화의 단계로 접어든 소년부터 단순 지위비행에 머무른 소년을 적절히 변별하고 분리하여 수용하거나 위탁보호 해야 한다”고 생각하면서도 일단은 소년법 폐지와 같은 극단적인 상황으로 논의가 치닫지 않도록 하기 위해 촉법소년 상한연령 하향에 동의하는 경우도 적지 않다. 다시 말해, 보호처분 유형 다양화 및 실효성 확보와 같은 중장기적인 관점에서의 정책 추진을 기대하기 어려운 상황에서 대외적·가시적으로는 비행소년에 대한 적극적인 대응이 이루어진 것과 같은 ‘착시’를 줄 수 있는 촉법소년 상한연령 하향에 동의하기도 하는 것이다. 촉법소년 상한연령 하향에 동의하는 소년사법 실무전문가들의 높은 비율을 액면 그대로 받아들일 수 없는 이유이다.
소년재판에의 개입 정도가 깊을수록 촉법소년 상한연령 하향 조정보다는 보호처분 실효성 확보 및 유형 다양화가 긴요함을 강조하고 있는 것도 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 소년사법 실무전문가들이 공통적으로 제안하는 것은 크게 소년원 송치기간 다양화, 시설 내 보호처분에 대한 보호관찰 병과 규정 신설, 처분시설 확충의 세 가지로 요약된다. 소년원 송치기간 다양화는 다시 6개월 이내의 단기 소년원 송치(9호)와 2년 이내의 장기 소년원 송치(10호)의 중간기간에 해당하는 1년 정도의 소년원 송치기간을 두는 것과 2년보다 긴 소년원 송치기간을 두는 것, 상한만 규정되어 있는 소년원 송치기간을 현행 임시퇴원보다 상향하고 임시퇴원의 일정한 기준을 마련하는 것으로 나뉜다.
그리고 소년원 송치처분에의 보호관찰을 병과하는 것은 현재 6개월 이내의 단기 소년원 송치(9호)와 2년 이내의 장기 소년원 송치(10호)를 비롯하여 병원, 요양소 또는 의료재활소년원에의 위탁(7호)와 같은 시설 내 보호처분에는 보호관찰이 병과되지 못하는 “불균형”을 해소하고 소년원에서 (임시)퇴원한 소년들을 지속적으로 감독할 수 있는 법적 규정이 부재함에 따라 단기 또는 장기 보호관찰(4호 또는 5호)로의 처분변경을 통해 소년원 퇴원 이후에도 소년들을 살펴볼 수 있도록 실무적으로 보완하고 있는 상황을 입법적으로 해결할 수 있다.
조사에 참여한 소년사법 실무전문가들은 촉법소년 상한연령 하향 조정을 주된 내용으로 하는 소년법이 개정되지 않더라도 6호처분 및 7호처분 시설이 확충 내지 증설된다면 소년을 건전하게 성장하도록 돕는 소년법의 목적에 부합할 수 있을 것이라고 공통적으로 전망하고 있다. “사실은 촉법소년 연령 하한의 문제가 아니라” 관할지역과 무관하게 재판에 앞서 “소년을 좀 더 좋은 환경이나 프로그램에 있는 시설에 보내려고 자리에 있는지를 TO 확인을 제일 먼저” 하고 “공적인 치료기관은 대전소년원 소속 의원 하나밖에” 없는 가운데 “입소인원이 너무나 제한되어 있고 자리가 없”고 “사설 병원과 협약을 해서 위탁을 보낼” 수는 있지만 “소년에 특화된 기관들을 찾기는 어려운” 소년사법체계의 현실이 정책적으로 먼저 다루어지는 것이 진정으로 시대 변화에 부합하는 소년사법체계가 지향하여야 할 방향이라는 것이다.
제5장 소년법이 나아갈 방향
형법상 행위반가치, 결과반가치와 같은 행위나 결과에 대한 부정적 가치판단의 개념을 사용하고 있듯이 (비행)소년 역시 형사정책적으로 보면 사회의 부정적 가치판단을 가진 존재이기 때문에 반사회성이라는 용어보다는 가치판단을 제대로 하지 못하는 존재로 파악하여 “반가치성”이라는 표현이 타당하다고 본다. 또한 품행교정, 환경조정 등의 표현 역시도 구시대적인 산물이므로 최근 여러 가지 상황과 현실을 고려하면 이것은 교육이나 복지 중심의 다양한 다이버전을 통한 교정이나 사회화라고 표현하는 것이 더 바람직하므로 교육 및 복지라는 표현이 오히려 타당하다. 따라서 이를 바탕으로 소년법 제1조의 개정안을 제시해 보면, 소년법 제1조 “이 법은 (질풍노도의 시기에) 반가치성이 있는 소년에 대하여 생활여건을 개선하고 교육과 복지 중심의 다양한 보호처분을 원칙으로 행하고, (예외적으로) 형사처분에 관한 특별조치를 행함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다”라고 제시해 본다.
형사정책적으로 보아도 형벌의 상징적 의미는 결코 범죄를 예방하는데 도움이 되지 못한다. 오히려 연령을 낮추면 소년이 사회로 나아갈 길을 차단하고 있는 것은 아닌지 신중하게 고려할 필요가 있다. 기본적으로 형사처벌은 최후 수단적이기 때문에 가능한 합리적이고 희생을 최소한으로 수반하는 내용이면서 그 침해와 보호가 적정한 균형을 이루어야 한다. 이런 의미에서 형사미성년자의 연령하향 조정을 통한 형사처벌의 확대가 바람직한 것인가의 논의는 상당히 신중하게 접근해야 한다. 소년이라는 단어에서 느껴지듯이 강력한 처벌 보다는 사전예방을 위한 다양한 조치가 선행되어야 할 필요가 없는지, 범죄학은 물론 형사정책적인 측면에서의 다양한 접근이 무엇보다 필요하다.
미국의 경우 1980년대와 1990년대 청소년 범죄가 증가하면서 온정주의적 성향을 엄벌화로 변경하여, 소년사건을 소년법원이 아닌 성인 형사법원으로 이송하는 개정 법안이 제출되면서 사회적으로 큰 파장을 주었다. 주요 내용으로는 형사처벌의 대상 연령을 하향조정하는 내용과 형사이송의 범죄 유형을 확대하는 내용이었다. 그 결과 2009년 미국의 많은 주(州)가 다양한 형태의 형사이송제도를 받아들였고 광범위한 소년범이 형사처벌의 대상이 되었다. 그러나 시간이 흐름에 따라 부작용이 나타나기 시작하였는데, 오히려 형사이송 된 소년범죄자들의 경우 재범률이 높고 심지어 재범까지 걸리는 시간도 짧아졌다는 연구결과는 가히 충격을 주었다. 아울러 성인 형사법원에서 재판을 받을 때의 소년들이 느끼는 불공정과 사회 정의 시스템에 대한 불신과 회의감이 증폭되었다고 한다. 문제는 형사이송제도로 하여금 기존 소년의 갱생프로그램을 받을 기회가 없어지기 때문에 재사회의 기회마저 없어지게 되었고, 나아가 자살률도 8배, 수감자들에게 구타를 당하는 경우도 2배 가량 높다는 연구결과는 미국 사회를 충격의 도가니에 빠뜨렸다. 미국의 사례에서 보듯이 소년에 대한 심도 깊은 범죄학과 형사정책적 결정 없이 소년범을 성인범으로 간주하여 실시한 성급한 결정은 득보다 해가 많다는 것을 단적으로 보여주고 있는 만큼 소년범에 있어서는 연령이 되었든 제도를 채택함에 있어서 무엇보다 심사숙고해야 할 당위성이 존재한다.
한국의 소년법은 복지모델을 원칙으로 하는 듯한 인상을 주지만 반사회성이라는 표현과 소년법 내용에 범죄소년의 경우는 형사처분을 하고 있으므로 예외적 사법모델을 취하고 있는 형태이다. 그렇게 우리나라의 소년법은 복지모델과 사법모델의 이원화의 구조로 되어 있는 것을 알 수 있다. 문제는 반사회성이라는 표현이 소년법 제1조의 목적 규정에 명시되어 있어 소년법의 취지가 도대체 복지모델인가 사법모델인가 헷갈리거나 오해의 여지가 있다는 점이다. 이 점은 조사연구 결과에서도 확인하였듯이 많은 소년사법실무전문가 역시도 같은 의견이다.
[그림8] 소년법 이념에 부합한 바람직한 복지모델
그림과 같이 한국의 소년법상 목적 규정이 복지모델을 지향한다면 미성숙한 소년, 반가치성이 있는 소년을 중심으로 교육형 주의를 통하여, 즉 다양한 보호처분 등이 이루어질 필요가 있다는 점을 강조해야 한다. 이는 곧 소년의 건전하게 성장하도록 돕는 것과 직결될 수 있도록 소년의 사회화로 연결되어야 한다. 그럼에도 불구하고 소년법의 목적 규정이 사법모델을 지향한다면 소년의 특성을 고려하여 명시되어야 한다. 즉 반사회성 있는 소년을 대상으로 소년의 특성에 맞는 절차상 배려, 즉 형사처분에 관한 특별한 조치가 이루어져야 한다. 이는 곧 소년의 교정단계에서의 처우와 연결되고 소년이 재사회화할 수 있도록 해야 한다.
독일 소년법원은 18세 미만의 소년에게 소년 사법의 적용을 원칙으로 하고 있지만 예외적으로 20세까지 소년 재판을 허용하고 있는 것을 확인할 수 있다. 다시 말해서 독일의 소년법원은 보호처분도 하지만 형벌도 동시에 선고하고 있는 것이 특징이라고 할 수 있다. 어떻게 보면 소년의 특성을 고려한 전문법원으로 하여금 누구보다 더 소년의 특징을 잘 알기에 보호처분과 형벌 선고가 가능하기 때문에 경제적이고 효율적이라고 판단된다. 앞서 살펴본 일본은 특정 소년의 연령을 18세, 19세로 하고 이 연령의 소년은 성인과 같이 대우를 하고 있는 것을 알 수 있다. 더구나 소년의 입장에서는 일본이나 우리나라와 같이 검사에게 다시 송치되는 이른바 ‘역송’을 하지 않게 되므로 수사기관이나 법집행기관으로부터의 부담감을 떨칠 수 있게 되는 장점이 있다. 이러한 것을 간파했는지 독일은 검사선의주의가 아닌 법원선의주의의 메커니즘을 일찍부터 구축한 셈이다.
[그림9] 독일 소년법원의 특징
조사에 참여한 소년사법 실무전문가들 역시 65.8%가 소년형사사건 심리와 소년보호사건 심리는 모두 법원 소년부로 일원화하여야 한다는 지문에 동의하였다. 소년형사사건 심리와 소년보호사건 심리 일원화에 찬성하는 소년사법 실무전문가들은 그 이유로 크게 전문성, 연속성, 효율성을 들고 있다. “소년전문 법원” 설치로 이어질 것을 기대한다. “현재 대상자의 실태를 명확하게 판단”할 수 있고 “소년에 대한 일관되고 지속적인 관리 가능”하리라는 점도 소년사건 심리 일원화에 찬성의견에 힘을 실어 주었다. 또한 소년사건 심리 일원화에 찬성하는 이유로 “일원화하여 처리하는 것이 업무 신속에 도움”이 된다는 의견도 다수 찾아볼 수 있었다.
일본과 같이 소년법의 적용 연령이 만 20세 미만인 것을 감안하며, 특정소년을 만 18세, 19세라면 우리나라의 경우 소년법상 적용 연령이 만 19세 미만이므로 특정소년을 만 18, 17세의 경우, 통계적으로 소년 범죄가 증가하고 유의미하다면 나이를 하향하는 것보다는 이 나이대의 소년 범죄에 집중하여 처벌을 강화하는 것이 오히려 범죄학 내지 형사정책적으로 타당하다. 한편, 영국의 경우 16세에서 17세에 회복적 사법을 비롯하여 다양한 보호처분을 시행하고 있으므로 우리나라의 경우 15세에서 16세의 경우 영국과 같이 회복적 사법을 비롯하여 다양한 보호처분을 집중적으로 시행하는 것도 의미가 있다고 판단된다. 나아가 현재 만 14세 미만의 경우 역시 나이를 인하하기 보다는 다양한 프로그램과 교육 등을 시행하도록 하고 영국의 소년범죄대응팀과 같이 관리․감독하고 비행소년의 범죄행위를 치료하는데 중점을 두어야 할 것이다. 현재 보호소년지도위원을 운영하고 있는 만큼 소년사법전반에 걸쳐 관여하도록 하면서 양형과정에도 참여하고 판결을 집행하도록 권한을 주는 것도 고려해 볼 수 있겠다.
[그림10] 소년법상 행위책임과 특정 소년
가령, 그림과 같이 일정 연령에 대해서는 행위자 책임이 아닌 행위 책임을 인정하여 성인에 준한 소년 보호절차를 마련하는 것을 고려해 볼 수 있다. 앞에서 설명하였듯이 우리나라의 경우는 구성요건에 해당하고, 위법하고 책임을 있어야만 범죄가 성립되지만 소년의 경우는 책임 부분에서 소년이라는 행위자는 소년의 특성을 감안하여 성인과 같이 형사처벌을 하지 않고 있다. 그렇지만 일본은 우리와 같이 형사미성년자의 연령은 만 14세이지만, 소년법상 보호처분의 연령은 20세로 보고 있다.
다만, 소년의 보호처분을 인정한 연령은 10세에서 17세로 보아 여기까지는 소년의 특혜를 인정하고 있으나, 최근 일본 소년법의 개정으로 18세와 19세의 경우 특정소년으로 비행이 발견되거나 중대 및 흉악범죄일 경우에는 성인과 같이 똑같이 형사처벌을 하고 있다. 결국, 일반 성인과 같이 행위책임을 인정한 꼴이다. 따라서 한국의 경우 일본의 개정 소년법을 참고한다면 한국의 형사미성년자 연령은 일본과 같이 만 14세이지만, 소년법상의 연령은 19세이기 때문에 10세에서 16세까지는 소년법상의 이념을 고려한 행위자 책임을 물어 보호처분이지만, 17세, 18세의 경우는 행위책임을 물어 성인과 같은 형사처벌 하는 이원화 방안을 고려해 볼 수 있겠다.
우리의 경우, 우리 소년법상 우범소년은 사실상 범죄에 이르지 못하거나 않은 소년이므로 엄밀하게 말하면 범죄자는 아닌 것이다. 물론 범죄로 나아갈 개연성이 존재한다고 하더라도 이들을 가능성만 보고 범죄화하는 것은 형사정책적인 측면에서도 바람직하지 않다. 그렇다고 영국과 같이 공공장소에서의 음주행위, 괴롭힘 또는 협박, 왕따, 약물, 마약 등과 같이 나열하고 있지도 않고 있다. 더 중요한 것은 영국과 같이 회복적 사법을 통한 지역사회연계, 피해자 중심적 제도가 정착되었는가 하는 점이다. 전문가 심층 면담에서 알 수 있듯이 경찰이 집단으로 모여 있는 소년들을 우범소년으로 송치할 것이 과연 타당한지 현실적으로 고민해야 할 것이다. 주민들의 신고로 인하여 경찰이 출동하여 우범소년인지 여부를 파악하려면 현실적으로 우범소년에 대한 정보가 공유가 되어야 한다. 그렇지 않고 경찰의 판단 하에 우범소년으로 판단하여 소년법원으로 보낸다면 그 가운데 분명 억울한 소년이 있을 가능성이 존재한다. 법원 역시 사법기관이므로 범죄를 저지르지 않고 우범사유와 우범성만 가지고 사법기관으로 넘겨서 법원에서 이를 다루는 것이 오히려 소년으로 하여금 문제가 되는 것은 아닌지 신중하게 고민해야 한다. 미국과 영국 등 법원의 최후수단성에서 개입하고 있는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다고 판단된다.
그러므로 뉴욕 주와 같이 일차적으로 사회 내 서비스를 거치거나 보호관찰에 위탁하여 우범소년의 행동을 교정할 수 있게 해야 한다. 또한 경찰의 역할도 증대해야 하는데, 미국과 같이 경찰차원에서 다이버전을 결정할 수 있고 이에 대한 비행예방프로그램을 이수하도록 할 필요가 있다. 한편 일본과 같이 지자체나 아동상담소장의 역할을 강화하거나 연계하여 적절한 보호와 처우를 할 필요가 있다. 그리고 소년비행방지를 위한 유관기관과 지역사회내 자원봉사자 등의 활동의 거점이 되는 비행예방기관을 마련하여 교육위원회, 학교, 경찰 등 유관기관이 서로 연계하여 환경정화활동이나 비행방지 홍보를 적극적으로 해야 한다. 나아가 일본경찰의 소년서포트센터와 같이 소년 상담, 비행방지교실의 운영 등 관계기관과 자원봉사자, 학교와의 연계를 통해 비행이 비행의 원인이 되는 소년들의 가정이나 학교 내의 문제가 개선될 때까지 계속적인 면접, 가정방문을 통해 지속적인 비행예방활동이 이루어질 필요가 있다. 따라서 법원이 아닌 다른 제3의 기관이 적합한지, 아니면 경찰, 학교장, 아동복지시설장, 보호관찰소장이 가정과 연계 하에 합리적으로 해결하는 것이 가장 좋은 해결책이 될 것이다.
일본의 경우 통고제도와 관련하여 우리와 달리 누구든지 법원에 필요적으로 통고할 의무를 규정해 놓고 있다. 일반 국민에게 통고의 의무를 규정하고 있는 이유는 비행소년에 대해서 사회 모두가 그들을 건전하게 육성할 책임과 의무를 가지고 있다는 소년법의 사고방식을 보여주고 있는 것이다. 또한 소년을 발견한 자가 경찰이나 보호자인 경우에는 우선 아동복지법상 해당하는 조치를 취하는 것이 법원에 통고하는 것보다 적절하다고 판단되는 경우 아동상담소에 통고할 수 있다고 명시하고 있다. 따라서 우리의 경우도 일본과 같이 누구든지 법원에 통과할 수 있도록 하는 것을 고려해 볼 수 있지만 그보다 더 중요한 것은 소년을 최초 발견한 경찰이나 보호자가 먼저 아동복지법상 해당하는 조치를 취하는 것이 중요하기 때문에 통고 전에 아동상담소에 통고할 수 있도록 소년법에 명시하는 방안을 고려해야 한다. 그러려면 먼저 지역마다 아동상담소를 설치하는 복지시설의 확충이 선행되어야 할 것이다.
현 시점에서 경찰의 역할이 중요한데, 아래의 그림을 보면 알 수 있듯이 최초 경찰 단계에서는 비행소년의 비행을 발견하고 수사하여 사건처리를 하기 때문에 동시에 비행을 예방하고 소년을 보호할 수 있다. 경찰이 소년에 대한 수사를 종결할 때, 보통은 촉법소년과 우범소년은 법원 소년부에 송치하고 범죄소년의 경우 검찰에 송치하고 있다. 그리고 경찰 단계에서 관행적으로 훈방 조치를 하고 있으나, 문제는 그 이후의 과정이 생략되어 있다는 것이다. 물론 비행소년에 대한 경찰의 훈방조치에 대해서 법적 근거가 없다는 등 문제를 제기하고 있으나 중요한 것은 훈방 이후의 사후처리가 전혀 되어 있지 않다는 것이다. 따라서 경찰 단계에서 촉법소년이나 우범소년, 훈방 조치된 소년의 경우는 경찰이 복지기관에 위탁하는 다이버전을 고려해야 한다.
[그림11] 경찰과 복지기관과의 관계
성인이 아닌 미숙한 소년이기에 경찰 단계에서 초범이나 비행 우려가 없다고 판단되거나, 설령 비행 우려가 있는 우범소년이라도 경찰의 판단 하에 복지기관에 위탁하고 복지기관에서는 소년의 심리치료와 장래 범죄를 예방할 수 있는 프로그램을 통하여 소년의 교정과 함께 생활환경 조정을 해야 할 것이다. 소년에 있어서 경찰은 수사기관이 아니라 선도위원이자 비행을 차단할 수 있도록 도움을 줄 수 있는 조력자의 역할을 해야 한다. 그러려면 지자체를 통하거나 지역 내의 복지기관과의 연계를 통해서 중대 범죄를 범한 소년이 아닌 이상 교화와 선도를 할 수 있도록 복지기관과의 협업이 중요하다고 할 수 있다. 그리고 복지기관 역시 다양한 선도 및 교화 프로그램을 마련하여 소년의 비행을 예방하고 사회에 적응할 수 있도록 해야 하며, 범죄심리학자 등 전문가로 하여금 심리치료와 함께 장래의 꿈을 심어줄 수 있도록 해야 할 것이다.
그동안 학계와 실무계에서는 소년사법 절차가 너무 복잡하고 실효성이 없다는 의견이 제시 되어 왔었다. 그리고 조사연구 결과 역시 소년의 이념을 고려한 것은 의미가 있지만 그렇다고 소년법원부, 검찰, 형사법원 등 사다리 게임도 아닌 것이, 이른바 ‘역송’을 통하여 혼란을 야기하고 있는 듯한 모습을 보여주고 있다. 사실상 실무적으로도 실효성 문제가 도마 위에 오르고 있고 이러한 절차가 과연 소년에게 도움이 될까 하는 의구심마저 들 정도이다. 캐나다의 경우 2012년 개정된 소년법에서 소년을 성인법원으로 이송하는 절차를 폐지하고, 대신에 소년법원이 먼저 소년범죄의 유무죄를 결정한 다음, 특정상황에서 소년법원이 성인의 형을 선고할 수 있는 절차를 마련하여 시행하고 있다. 이는 신속성과 효과성을 강조한 것이라고 한다. 영국에서도 소년법원이라는 전문법원이 존재하며 엄벌보다는 재활에 중점을 두어 다양한 처분을 하고 있다. 만 10세 이상 만 17세까지는 소년법원에서 형벌과는 다른 처분이 주로 이루어진다고 한다. 독일과 같이 간략하면서도 독일과 법원의 전문성을 도모하여 간소화하는 방안을 고민해 볼 필요가 있다.
[그림12] 검찰과 법원의 전문성 강화
검찰과 법원의 경우, 그림과 같은 방안을 고려해 볼 수 있다. 경찰의 역할이 증대되고 강조됨에 따라 소년에 대한 경찰의 전문성도 중요하지만, 무엇보다 중요한 것은 복지기관과의 연계 및 협업이다. 최근 수사권 조정으로 인하여 소년사건에 대한 검찰의 역할이 축소하였지만, 경찰이 종결하였어도 민원이 들어오거나 보완 수사 요청 시 경찰은 검찰에게 사건을 송치할 수 있게 된다. 검찰 단계에서 중요한 것은 검사선의주의의 관행과 노하우(Know-how)를 전문화하는 방안을 고심해야 할 것이다. 다시 말해서 소년에 대한 비행 여부 판단을 경험적으로 습득하여 조건부 기소유예 등을 할 수 있어야 한다. 나아가 검찰 역시 경찰과 마찬가지로 지역 복지기관과의 연계를 통하여 소년법의 이념을 실현하도록 할 필요가 있다. 조건부 기소유예 등을 하였으나 그 이후의 사후조치가 없다면 사실상 의미 없는 제도이기 때문이다. 따라서 복지기관과의 연계를 통하여 소년의 이상을 실현할 수 있도록 지원하는 것 역시 검찰의 몫인 것으로 판단된다. 그러려면 검찰도 소년에 대한 전문성을 향상시키고 소년 검찰부를 별도로 두어 아낌없는 지원과 처우를 보장할 필요가 있다.
독일의 경우 소년법원이 보호처분도 하고 소년형벌 선고까지 동시에 하는 것은 소년법원의 전문성을 보유한 법원이 소년의 특성을 고려하여 보호처분과 형벌까지도 합리적으로 판단할 수 있다고 본 만큼, 우리나라의 경우도 소년법원의 전문성을 고려하여 보호처분은 물론 형벌선고까지도 소년법원이 담당하도록 하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 전문 법원으로 하여금 보호처분과 형사처분을 소년의 특성을 고려하여 합리적으로 단기간에 끝내는 것이 오히려 소년으로 하여금 검찰 수사를 받지 않는다는 심리적인 부담감도 적고 여러 기간 동안 법집행기관과 사법기관으로 이송했다가 역송하는 것은 효용성과 비용, 여러 방면으로 손해를 끼칠 수 있다. 이러한 점을 염두했는지 주요국은 소년 전문 법원 내지는 단일화된 법원으로 나아가고 있는 추세이다. 이런 이유에서 차라리 전문화된 법원으로 하여금 보호처분과 형사처분을 하는 것이 오히려 소년에게 합리적이고 법원과 검찰 입장에서는 효율적인 처분이 될 수 있다.
제6장 결론
종합적으로 고려해 볼 때, 무엇보다 소년법의 이념과 목적에 충실하기 위해서는 촉법소년의 연령을 인하하여 범죄소년 연령의 범위를 늘리는 것보다는 보호처분의 연령을 인하하거나 보호처분의 스펙트럼을 다양화하여 소년범죄를 미연에 예방할 수 있는 메커니즘을 마련하는 것이 더욱더 시급하다. 소년범의 목적이 반사회성이 아닌 반가치성이라면 다시 말해서, 사회에 불만을 가지고 반항을 하는 것이 아닌, 옳고 그름을 판단하기 어려운 반가치성에 중점을 두어 올바른 가치관을 형성할 수 있도록 하는 것이 가정과 사회, 그리고 국가의 역할이기 때문이다. 따라서 현재 소년법 제1조에서 규정하고 있는 반사회성이라는 표현은 잘못된 것으로 반가치성이라고 하는 것이 타당하다. 그러므로 반가치성에 중점을 두고 보호처분을 확대하고 그에 맞게 소년법을 개정하는 것이 형사정책적으로도 타당하다.
아울러 우범소년 및 통고제도와 관련해서는 조사와 문헌 연구 결과, 경찰의 남용의 문제점, 우범소년이 무엇인지에 대한 정의 파악, 죄형법정주의의 명확성의 원칙, 우범소년 이후의 시스템 등 다양한 문제점이 제기되고 있으므로 우범소년 규정을 삭제하지 않은 한 이를 통한 개선방안을 강구해야 한다. 가령 경찰의 역할이 증대되고 있으므로 교육 등을 통하여 경찰의 전문성을 강화하거나, 경찰, 검찰, 법원 단계에서 우범소년을 가정이나 사회기관과의 연계를 통한 기능적 교육을 분담하게 하고, 소년보호프로그램 등을 운영하여 소년범에 대한 경각심을 줄 필요가 있다. 중요한 것은 최초 비행이나 우범인 경우 무엇보다 아동 친화적이고 다각적인 대응이 필요하므로 가족과 지역사회의 지원을 바탕으로 소년의 사회화를 위한 전문가의 도움을 받게 해야 한다. 또한 통고제도 역시 우범소년, 촉법소년, 범죄소년에 맞게 효과적인 운영 방법을 고안하고 지속적으로 개선해야 할 필요가 있다. 그 외에도 소년 관련 전문가 양성 및 증원, 사회적 인프라 확충 및 구축 등이 먼저 전제가 되어야 할 것이다.
22-A-06 시대 변화에 따른 소년법 및 관련규정 개정방안 연구_내지 최종.pdf
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