김경찬│한국형사정책연구원 연구인턴 1. 들어가며 중국은 우선 13억 4천이라는 인구와 56개의 민족 그리고 세계 4위의 국토면적을 보유하고 있는 매우 특수한 상황을 가진 국가이다. 또한 5천년의 장구한 역사를 가지고 19세기 초반까지 오랜 봉건왕조체계를 유지한 국가이며, 근대개혁과 함께 일본의 침략 및 내전을 거치면서 공산국가를 건설한 국가이자 한국과도 지속적인 역사적 맥락을 공유하는 나라이기도 하다. 그 뿐만 아니라 중화인민공화국(사회주의법계), 홍콩(영미법계), 마카오(대륙법계), 중화민국(대만, 대륙법계)이라는 일국양제(一國兩制)와 3종 법계(法系) 및 4개의 법역(法域)이라는 특징을 수반하고 있다. 홍콩과 마카오는 각각 영미법계와 대륙법계의 특성을 가지고 특별행정구역으로서 고도의 자치권과 독립적 지위를 누리며 중국대륙정부와 긴밀한 협조관계를 유지하고 있지만 대만의 경우 전면적인 통일방안에는 수긍하지는 않는 반면 교류와 협력은 지속적으로 확대해 나가고 있는 상황이다. 앞으로 진행되는 경제구역 통합화에 따른 상호교류 확대와 문제인식 및 경험공유는 점차 법체계와 법인식의 차이를 좁혀나갈 것으로 보인다. 여기서는 우선 중국대륙의 형법학의 발전과정과 현황을 살펴봄으로써 기본적인 이해와 상호인식을 돕고자 한다. 2. 중국 형법의 역사와 발전 중국형법은 크게 역사적 관점에서 바라볼 때 대략 세 단계로 나눌 수 있다. 기원전 21세기 하대(夏代)에서 시작하여 1840년 아편전쟁이 있기까지를 고대형법으로 분류하며, 1800년대 이후에는 점차적으로 서방의 영향을 받고 교류하면서 근대적인 면을 갖추어 나가기 시작하였는데 1840년 아편전쟁부터 1949년 중화인민공화국 성립 전까지를 근대형법으로 파악하며, 이른바 신중국의 시작인 1949년 중화인민공화국 성립이후부터 2012년 현재까지를 현대형법으로 구분하기도 한다. 과거 고대 중국전통의 법제는 형법을 중심으로 편성되었는데, 진율, 한율, 당률, 송률, 명률, 청률 등은 실제로 형법전이면서도 민법, 행정법, 소송법의 내용을 모두 담고 있었다. 물론 현대의 중국형법은 헌법과 민법 및 행정법 등과는 분리되어 있으나 한국의 특별형법이 여러 곳에 분산되어 있는 것과는 달리 중국은 하나의 통합된 형법전을 가지고 있는 것이 특색이다. 청말 이후 전통적 중국형법은 국민당의 근대화 작업과 함께 독일법과 일본법의 영향을 받게 되었으며, 법은 각 전문영역별로의 발전이 진행되기도 하였다. 그러나 중화인민공화국 성립시기인 1949년 2월 중국공산당 중앙위원회는 국민당의 육법전서를 모두 폐기하고 더 이상 중국에 적용하지 않을 것을 지시함으로써 이른바 자본주의 국가의 형법과 착취계급의 수단으로 평가된 구법관념을 배척하게 된 것이다. 현대의 중국형법은 또한 대강 세 시기로 구분할 수 있다. 제1기는 1949년부터 1957년 상반기로 새로운 중국의 형법연구의 시작과 초보적인 발전단계에 해당한다. 과거 국민당의 육법전서가 모두 폐기된 후에는 제정 형법전을 만들 수 없었기 때문에 형세적인 필요에 따라 반혁명처벌조례, 탐오처벌조례, 국가화폐방해처벌임시조례 등을 통해 문제를 해결하였다. 한편 구소련의 형법이론을 도입하는 과정에서 구소련 형법교재 및 저서가 번역·출판되어 소개되기도 하였다.     제2기는 1957년 여름부터 개시된 반우파 투쟁기간이라고 할 수 있는데, 1966년 상반기부터 본격적으로 시작된 문화대혁명시기부터 1976년 10월 사인방의 축출되기까지의 기간이며 학문의 정체기 또는 침체기라고 할 수 있다. 이 시기는 과도하게 정치성을 강조하고 전문적인 내용은 크게 축소되었으며, 형법의 기본원칙이나 범죄의 구성요건 등과 관련하여서는 감히 질문을 하지 못하는 정치성이 농후한 상황이었다. 학문적 연구의 필요성은 인식되기도 하였으나 내부적으로만 논의될 뿐 공개적으로 이루어지지 못하였는데, 이러한 문화대혁명 시기는 학문적 암흑기로서 연구생교육은 12년간 중단되기도 하였다. 제3기는 1976년부터 현재 2012년까지의 기간으로서 학문적 부흥기 또는 발전기라고 할 수 있다. 1976년 10월 이른바 사인방이 축출되면서 중국의 법학연구와 형법학 연구는 활기를 띠며 다시금 전면적으로 시작되었다. 1979년에는 통일된 형법전이 반포되었으며 이후 우수한 형법교과서와 교재 및 저작물이 출판되었을 뿐만 아니라 중국형법사, 외국형법학, 비교형법학, 국제형법학 등의 전문서적도 발간되는 등 활발한 연구 활동이 진행되었다. 학위제도와 관련해서는 1981년 5월 20일 국무원이 <학위조례임시시행방법>을 비준함으로써 학사·석사·박사의 3급 학위제도기준이 마련되기도 하였는데, 학위조례시행 30주년인 2011년에는 박사가 33.5만 여명에 이르는 등 활발한 연구 활동을 전개하고 있다. 1980년대 초창기 대학원 학생들은 넓은 중국에서 논문심사 지도교수님을 찾기 위해 며칠간 완행 기차를 타고 가서 여관을 잡고 논문심사를 받아야 했던 어려운 상황을 회고하기도 한다. 당시 논문심사 교수님으로서는 1979년 중국통일형법 탄생에 기초를 놓고 개척을 한 것으로 평가를 받는 현재 북경사범대학교에 까오밍쉬엔(高明暄)교수님과 과거 사인방(四人幇) 변호를 맡기도 한 2011년 작고하신 무한대학교에 마커창(馬克昌) 교수님을 드는데, 수많은 논문발표와 뛰어난 제자를 양성하여 중국 형법학계에 커다란 기여를 하신 것으로 중국인들의 사랑을 받고 있다. 1979년 형법이 제정된 후 1988년 7월에는 국가입법기관이 형법의 전면적 수정작업을 시도하였으며, 1997년 1차 수정형법과 동시에 광범위한 학자의 적극적인 참여로 이어졌다. 이 시기는 경제체계 개혁과 상품경제발전과 결부된 형법연구가 주요이슈가 되었으며 형법이론, 형법가치, 법철학적 논의도 심화되었다. 1997년 형법 1차 수정이후 2011년 2월 25일 8차 수정에 이르기까지 형법의 응용적이고 실무적인 측면과 함께 형사정책과 국제형법 등에 대한 관심도 크게 증가하였다. 한편 홍콩과 마카오 반환과 중화민국(대만)과의 관계에서 구제(區際)형법 연구는 더욱 주목을 받았으며 협동연구 영역으로 확장하기도 하였다. 또한 한편 최근 급증하는 지적재산권 문제와 관련하여서는 상업비밀침해의 광범위한 형사범죄화, 법관의 소질제고와 전문화문제, 전문법원과 형사기관의 관할문제, 행정·민사·형사사건의 통합법정 운영문제, 홍콩과 마카오와의 법체계 차이와 법제정비 및 협력에 따른 문제 등이 제기되고 있는데, 다양하고 심도 있는 지속적인 학술토론은 인식의 차이와 법적인 문제점을 극복해 나가는데 많은 역할을 한 것으로 보인다. 3. 중국 형법학의 특징과 논의의 활성화 중국 현대 형법학은 기본적으로는 마르크스사상 즉 변증유물론과 역사유물론을 과학적으로 승화시켜 형법학 연구에 중심으로 삼고 있다. 그러나 최근에는 일본과 독일, 프랑스 및 한국 등의 다양한 해외법제가 소개되고 있으며, 영국이나 미국과의 교류도 홍콩을 통하여 활발하게 진행되는 것으로 보인다. 또한 춘추전국시대 백가쟁명(百家爭鳴)식의 자유롭게 논의하며 토론하는 문화가 중국의 오랜 학문적 문화배경이라고 할 수 있는데 이는 모두 중국 형법학의 심도 있는 논의와 체계적인 완비 및 학문적 승화발전의 현대적 과제에도 기여할 수 있을 것이다. 중국의 법해석의 특징과 관련해서는 입법기관은 입법해석을 최고인민법원과 최고인민검찰원은 법률적용과 관련하여 사법해석을 행하는 점을 들 수 있다. 또한 전국인민대표대회가 국가의 주석과 부주석 및 최고인민법원장, 최고인민검찰원장을 선출하며 파면할 수 있도록 한 점과 사법부를 법원과 검찰원의 병렬적 이원구조로 구성하고 있다는 점도 특색으로서 이와 관련하여 구조적이고 세부적이며 비교법적인 연구가 필요할 것으로 보인다. 한편 중국은 2050년까지 비폭력 범죄와 경제범죄 및 생명을 침해하지 않은 폭력범죄에 대해 사형제도의 적용을 단계적으로 폐지해 나간다는 계획을 가지고 있다. 중국은 한국의 사형제도가 존치는 하되 시행하지 않은 특수한 예외적인 상황과 관련된 배경과 근거에 대해 많은 관심을 가지고 있기도 하다. 사형제도 존폐문제는 중국이 중심 가치로 삼는 조화와 화해사회 건설을 위한 형법의 역할 및 임무와 관련이 있는데 이른바 적대형법과 사랑의 형법 논의와도 이어진다고 하겠다. 중국의 사회과학원, 사법부(법무부)의 예방범죄연구소, 인민대학, 북경사범대학, 길림대학, 서남정법대학 법학원 등은 한국의 한국형사정책연구원과 학술교류협정을 맺고 학술연구교류를 심화시킬 계획을 가지고 있다. 이러한 학술연구 국제교류의 증가는 아시아 지역공동체 형성에 기초적인 이해도를 높이며 북한을 포함한 다양한 배경의 아시아 국가들과의 관계 및 접근방식에 대해 관점과 공동인식을 넓혀 줄 것으로 기대한다. 또한 국제교류의 증가에 발을 맞추어 국제사법공조와 국제화 역시 중국형법의 지속적인 과제라고 할 것이다. 4. 나가며 중국의 형법학은 현재 몇 가지 과제를 안고 있다. 하나는 중국의 사회주의 형법학과 이른바 기존 해외선진 형법학을 매끄럽게 접목시켜 중국 특성에 맞게 재구성해 나가는 일이고 또 다른 하나는 -다른 국가도 마찬가지이겠지만- 위험사회를 적절히 대비하기 위해 형법학 논의를 확장시키는 일과 함께 민족분쟁 또는 테러분자에 대한 적대형법을 어떻게 중국의 조화와 화해사상으로 끌어안을 수 있을까하는 문제이다. 그 이외에도 대내적으로는 법원, 검찰원, 공안기관 등 중앙과 지방의 권한조정 또는 역할분담문제이며 대외적으로는 공동생활 및 공동경제권 확장에 따른 북한을 포함한 인근 아시아 국가들과의 공동문제 조정해결 및 전문분야별 법제협력 과제라고 할 것이다. 아시아는 누구의 지식과 경험도 빠르게 배우며 현재도 급속도로 발전하고 있다. 공동번영과 발전을 추구하면서 동시에 그 이면적 상황으로 다양하고 특수한 중국과 아시아의 정황을 관용하고 배려하는 성숙한 아시아 공동체를 위해 중국형법학과 한국형법학의 무궁한 발전을 기원해 본다.