(6) 직권남용죄에 관한 연구

▣ 연구책임자

○ 이천현 선임연구위원

과제구분	기초 ■ 정책 □
구분 선정 사유	○ 직권남용죄의 법리와 판례 및 비교법적 연구를 통해 실무적용 및 입법작업 수행에 기초자료를 제시함 ○ 공무원의 불법행위(직권남용)에 대한 엄격한 처벌을 기하면서도 동시에 공무원의 직무활동(적극행정)에 대하여 과도한 국가 형벌권 발동을 억제할 수 있도록 하는 직권남용죄 개선방안 제시

▣ 관련 정책현안 및 연구의 필요성

□ 국정농단사태와 직권남용

○ 국정농단 사태 이전에는 수사기관에서 직권남용죄(형법 제123조)에 관한 적용사례가 많지 않았음

- 남용의 범위와 한계를 설정하는데 어려움이 있을 뿐만 아니라 직권남용이 실제로 의무 없는 일을 하게 하거나 권리 행사를 방해하였는지에 대한 인과 관계의 입증에도 어려움이 있었기 때문임

※ 형법 제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

○ 그러나 2017년 국정농단 사태 이후 직권남용죄와 관련한 고소ㆍ고발이 폭증하고 있고 그 죄의 성부가 문제가 되고 있음

- 2016년에 직권남용 권리행사방해죄로 검찰에 접수된 사건은 2,228건이었으나, 2017년 이후에는 3,224건(2017년), 5,511건(2018년), 6,697건(2019년)으로 급증하고 있음

- 반면에 그에 대한 기소율은 매우 낮은 것으로 나타나고 있음. 2016년에는 그 기소율은 0.8%, 2017년은 0.6%, 2018년은 0.2%, 2019년에는 0.1%에 그치고 있음

<표 1> 직권남용 권리행사방해죄 검찰처리 인원 (2016년~2019년)

	2016년	2017년	2018년	2019년
접 수	2,128	3,224	5,511	6,697
기 소	17	18	11	8
불기소	1,885	2,734	4,977	6,093
타관송치 등	69	83	164	122
※ 자료: 대검찰청, 2020년 검찰연감, 2020, 620~621면

○ 2018년 이후 기소된 전직 대통령 및 이전 정부 주요 공직들의 ‘직권남용죄’에 대한 무죄판결도 다수 나오고 있는 상황에 있음

□ 연구의 필요성

○ 직권남용죄 관련 문제는 과거 공직사회의 “적폐청산” 이라는 사회적ㆍ정치적 큰 흐름의 여파와 함께 국민 인식이 높아지면서 직권남용에 대한 논란이 보편화되어 가고 있는 하나의 사회현상이라고도 할 수 있을 것임

○ 한편, 공무원에 대한 직권남용죄 고소ㆍ고발사건의 증가는 공무원의 적법한 적극적인 직무활동(‘적극행정’)에 대하여 부정적인 영향을 미칠 수 있음

※ 정부는 2019.8.6.에 「적극행정 운영규정」(대통령령 제30016호)을 제정하여 공무원의 적극행정을 장려하고 있음

○ 이와 같은 상황에도 불구하고 현행 직권남용죄와 관련한 해석 기준이 매우 불명확할 뿐만 아니라 그 동안 동죄의 적용 사례가 별로 없었고 그에 따라 관련 판례도 많이 축적되어 있지 않은 상황이라 할 수 있음

○ 최근 들어서 직권남용죄가 적용되는 사례가 급증하면서 동죄의 법리적인 부분에 대한 보다 심도 있는 연구가 더 필요한 상황임

▣ 연구 목적

○ 공무원의 불법행위(직권남용)에 대한 엄격한 처벌을 기하면서도 동시에 공무원의 직무활동(적극행정)에 대하여 과도한 국가 형벌권 발동을 억제할 수 있도록 직권남용죄 법리에 관한 해석론적 및 입법론적 연구를 수행하고자 함

○ 이를 위하여 직권남용죄의 기초법리, 판례, 주요 국가 입법례 등에 대한 체계적이고 종합적인 연구를 수행함으로써 직권남용죄의 해석론과 동시에 입법론을 제시하고자 함

▣ 선행연구 현황 및 선행연구와 본연구의 차별성

구 분		선행연구와의 차별성
		연구목적	연구방법	주요연구내용
주요선행연구	1	(권력형 직무범죄의 예방 및 실효적 제재를 위한 재구성 방안 연구, 2019) - ‘직권남용’과 ‘강요’및 ‘뇌물죄’ 등 “권력형 직무범죄” 내지 “권력형 부패범죄”의 입법적 흠결 및 법률해석상의 한계에 대하여 탐색하면서 권력형 직무범죄의 예방과 실효적 제재를 위한 대안적 방안 모색	문헌연구	- 정치권력의 정책결정에 대한 제재에 대한 거시적 관점에서의 연구 - 직권남용죄 관련 연구는 극히 일부에 한정되어 있음
	2
본 연구		직권남용죄를 중심으로 그에 대한 법리와 판례 및 비교법적 검토를 통해 해석론과 입법론을 전개하고자 함	문헌연구 비교법적 연구	직권남용죄 실무 운용실태 형법상 직권남용죄 법리에 관한 검토 형법상의 직권남용죄와 행정법률상의 직권남용죄의 관계성 검토 직권남용죄 관련 사례 연구 주요국가 비교법적 검토 직권남용죄에 개선방안

▣ 주요 연구내용

□ 직권남용죄에 관한 실무 운용 실태조사

○ 경찰, 검찰 및 사법부 통계 자료 활용

□ 형법상 직권남용죄 법리에 관한 검토

○ 입법 연혁

○ 행위 주체인 공무원 및 그 공범의 범위

○ 직권(직무권한)의 범위

○ 직권 판단 기준

○ 의무없는 일의 범위와 내용

○ 권리행사 범위와 내용

□ 형법상의 직권남용죄와 행정법률상의 직권남용죄의 관계성 검토

○ 형법상 직권남용죄(제123조) 이외에 일부 행정법률에서도 직권남용죄에 관한 규정을 두고 있음

※ 행정법률상의 직권남용죄 규정

- (주체: 공무원) 공정거래법 제69조 제1항, 경찰관직무집행법 제12조, 국가재정법 제102조, 국가정보원법 제22조, 국민투표법 제104조, 대통령경호법 제21조, 주민등록법 제38조, 주민소환에 관한 법률 제29조 제9호, 청원경찰법 제10조 등

- (주체: 비공무원) 선원법 제160조, 항공안전법 제14조 등

□ 직권남용죄 관련 사례 연구

○ 직권남용죄 유죄 판결 및 무죄 판결 비교 분석

□ 직권남용죄에 관한 주요 국가의 비교법적 연구

○ 독일, 미국, 일본 등 주요 국가 입법 및 사례연구

□ 직권남용죄에 관한 개선방안

○ 해석 기준 및 입법론 제시

▣ 연구 추진방법

□ 국내외 문헌연구

- 사례연구

□ 비교법적 연구

□ 자문회의

○ 국내ㆍ외 유관기관 전문가 및 실무가 등과의 자문회의

□ 국내 전문가 공동연구 추진

▣ 기대효과

□ 직권남용죄 관련 실무 적용 기초자료 제공

□ 직권남용죄 관련 입법시(형법 및 각종 행정법령) 기초자료 제공

▣ 연구 추진일정

추진일정 연구내용	2022년도
	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12
□ 선행연구 검토 및 연구설계
□ 자료분석
□ 자문회의
□ 중간보고서 제출 및 발표
□ 최종보고서 작성 및 제출
□ 최종보고서 수정
□ 교정 및 발간

▣ 연구기간

연구년차	(1/1년차)	연구기간	12	개월	시작일	2022.1.1	종료일	2022.12.31

▣ 경제인문사회연구회 표준분류체계

대분류	L (일반공공행정 및 공공안전)	중분류	L6 (형사정책)

▣ 주제어

한글	직권남용죄	적극행정	국정농단	적폐청산	직권남용
(영문)	(crime of abuse of official authority)	(positive administration)	(manipulation of state affairs)	(Cleaning up deep-rooted evils)	(abuse of official authorityㅜ)

▣ 관련부처 및 국정과제 관련성

□ 관련부처

관련부처	주요 관련성
대검찰청	□ 직권남용죄 해석론
법무부	□ 직권남용죄 입법론

□ 국정과제 관련성

국정기조	추진전략		국정과제
	코드	명	코드	명
	1	국민주권의 촛불민주주의의 실현	1	적폐의 철저하고 완전한 청산