(8) 디지털 증거 압수수색절차 개선에 관한 연구

▣ 연구책임자

○ 탁희성 선임연구위원

과제구분	기초 □ 정책 ■
구분 선정 사유	디지털 기술의 급격한 발전으로 인해 현행 법제만으로 포섭하기 어려운 디지털 증거 압수수색절차와 관련하여 제기되는 쟁점들에 대한 정책적, 실무적 대안 제시 필요

▣ 관련 정책현안 및 연구의 필요성

□ 디지털증거에 부적합한 현행 압수수색절차의 개선 필요

○ 우리사회가 디지털 정보에 기반하여 사회 전분야가 구축되어가고 있음에도 불구하고 현행 형사소송법 제106조 압수의 대상은 유체물로 제한하고 있음.

○ 압수의 절차와 방법에 관한 규정을 통해 정보의 압수방식을 규정하고 있기는 하지만, 압수목적물로서 정보가 명시되어 있지 않기 때문에 여전히 매체에 기반한 정보의 압수라고 하는 매체중심적 사고에서 벗어나지 못하고 있음

○ 디지털 정보는 비이전성을 본질로 하기 때문에 유체물에 기반한 압수개념을 적용하기에는 무리가 있음. 즉 디지털 증거에 대한 수사상 강제처분 방식에 적합한 개념을 마련할 필요가 있음.

○ 이 외에도 영장제시, 압수물 목록에 있어서도 디지털 증거에 부적합한 측면이 있음.

○ 즉, 압수의 목적물로서 정보를 포섭하고 이를 토대로 정보에 대한 압수수색절차전반에 걸쳐 개선 및 정비가 필요하다고 할 것임.

□ 형사소송법상 수사단계와 공판단계 압수수색 절차 구분의 필요성

○ 디지털 증거의 압수수색절차에 있어서 가장 빈번하게 제기되는 문제가 참여권과 정보주체에 관한 것이라 할 것임.

○ 이러한 문제는 현행 형사소송법은 제10장 공판절차에서의 압수수색절차에 관한 규정을 두고, 이를 수사절차의 압수수색에 준용하도록 규정하고 있는데서 비롯되는 측면이 있음.

○ 디지털 증거의 압수수색의 특성상 선별압수단계에서조차 언제까지가 압수의 종료시기이며, 따라서 참여권을 어느 단계까지 보장해야 하는가가 법률상 명확하지 않고, 따라서 법원의 판례해석에 의존하는 등 법률명확성이 담보되지 못하고 있음.

○ 더욱이 디지털 증거는 기술이 발전함에 따라 피의자의 점유하에 존재하지 않는 경향이 있을 뿐 아니라, 정보주체가 자기정보의 생성을 통제할 수 없는 상황에 있기 때문에, 제3자 보관 상태에서의 정보에 대한 압수수색이 진행됨으로 인해 정보주체의 절차참여권의 범위와 한계 등이 문제될 수 밖에 없음.

○ 따라서 공판절차와 수사절차 각각의 특성에 맞는 압수수색절차를 따로 규정하고, 수사절차내에서 디지털 증거에 적합한 압수수색절차를 마련할 필요가 있다고 할 것임.

▣ 연구 목적

□ 디지털 증거에 부합하는 압수수색 규정의 정비

○ 디지털 증거 압수수색절차를 유체물 중심의 압수수색절차와 명확히 구분하여 법률에 규정함으로써 디지털수사로 인한 강제처분의 법률명확성을 확보함과 아울러 정보압수수색과정에서 제기되는 헌법적 권리 – 사생활 침해, 비례성 원칙, 과잉금지원칙, 정보자기결정권 등 – 에 대한 침해문제를 합리적으로 해소하고자 함

○ 현행 형사소송법 규정으로는 디지털 증거를 압수수색하는데 한계가 있기 때문에 각 수사기관별로 예규나 훈령의 형태로 디지털 증거의 압수수색절차를 보완하고 있는 것이 현실임. 디지털 정보에 대한 강제처분수사가 법률이 아닌 행정규칙에 따라 이루어지는 것은 강제처분 법정주의원칙에도 부합하지 못하는 측면이 있다고 할 것임.

○ 또한 정보화 환경내에서 디지털 증거의 상당부분이 통신과 연관되어 있기 때문에 관련 법률에 부분적으로 산재되어 규정되어 있음. 따라서 이를 체계적으로 정비함으로써 일관된 법적용을 가능하도록 하고자 함

□ 디지털 환경에서의 수사를 뒷받침할 수 있는 압수수색절차의 마련

○ 현행 형사소송법 압수수색 관련규정으로는 디지털 증거를 압수수색하는데 여러 가지 문제를 야기하고 있음

- 압수의 대상, 매체독립적 정보압수의 문제, 정보주체의 문제, 임의제출물 압수 문제, 원격지 수색 문제(압수수색 장소), 영장기재의 문제, 영장제시 문제, 참여권 및 참여통지 문제, 압수목록의 문제, 압수물 보관 및 폐기 문제, 압수물의 환부 및 가환부 문제, 압수종료시기의 문제 등 압수수색 절차 전반에 걸쳐 디지털 증거와 관련해서는 모두 현재로서는 법원의 해석에 의존하고 있음.

○ 디지털 기술이 고도화되어감에 따라 수사절차상 증거를 확보하는데 상당한 어려움을 야기하고 있음. 특히 OSP나 ISP 운영상 정기적인 삭제가 이루어지는 것이 일반적이기 때문에 일정한 기간동안 보존명령이 필요한 경우도 있고, 보안문제로 인하여 보관자로 하여금 직접 디지털 증거를 제출하도록 해야할 필요성도 제기되고 있는 것이 현실임

○ 디지털 환경이 급변하고 있는 현실에서 기존 유체물 중심의 압수수색규정으로 디지털 증거를 확보하는데는 한계가 있을 수 밖에 없다는 점을 인식하고, 디지털 증거 수사를 뒷받침함과 아울러 형사절차의 기본원칙인 실체진실의 발견과 적법절차를 준수할 수 있는 새로운 절차를 모색해보고자 함.

▣ 선행연구 현황 및 선행연구와 본연구의 차별성

구 분		선행연구와의 차별성
		연구목적	연구방법	주요연구내용
주요선행연구	1	o 디지털 증거에 대한 압수수색 법리의 변화 모색 o 디지털 증거 압수수색제도의 입법적 실무적 개선방향 제시	o 주요 외국의 압수수색 입법 및 판례 비교 검토	o 디지털 증거 일반론 o 미국과 유럽, 독일, 일본의 디지털 증거 압수수색 법리 비교 o 디지털 증거 압수수색절차 관련 판례분석
	2	o 디지털 증거 압수수색 범위의 패러다임 전환 o 디지털 증거 수사환경과 개인의 기본권 보장과 균형성 확보	o 외국의 제도와 입법례 비교연구 o 국내 입법과 판례 조사 o 국내외 연구논문 분석	o 원격지 압수수색 관련 법적 쟁점 검토 o 원격지 압수수색 방법 검토
		o 디지털 환경과 괴리가 있는 현행 압수수색 규정의 공백 보강	o 역외 압수수색에 대한 판례의 태도와 외국 입법 현황 분석 o 역외 압수수색 방법으로서 보전명령과 제출명령제도 검토	o 디지털증거 선별압수에 관한 주요 국가의 정책 비교 o 역외 압수수색 허용요건 o 데이터 취득방식의 변화 o 데이터 압수수색 법제 통합
	3
본 연구		o 디지털 환경에 부합하는 디지털증거 압수수색 규정 정비 o 여러 법률에 산재되어 있는 디지털 증거 압수수색 관련 규정 및 절차의 체계적 정비 및 통합 o 디지털 증거 압수수색을 위한 새로운 방식의 모색	o 문헌연구 o 디지털 증거 압수수색 실무 전문가에 대한 심층면접 o 주요 외국의 디지털 증거 압수수색 법리의 변화경향성 비교 및 입법의 변화 검토	o 현행 형사소송법상 압수수색 규정과 디지털 증거 압수수색 환경의 부정합성 문제 검토 o 디지털증거 압수수색절차와 관련된 판례의 경향성 및 변화 o 디지털 증거 압수수색 관련 쟁점 – 관련성, 참여권, 제3자 보관, 역외압수, 온라인 압수, 새로운 압수수색방법, 임의제출된 증거 압수 등- 분석 o 여러 법률에 산재된 디지털 증거 압수수색 관련 규정의 통합 및 정비방안 모색 o 형사소송법상 압수수색규정에 대한 체계적 정비방안 모색

▣ 주요 연구내용

□ 현행 형사소송법상 압수수색규정과 디지털 증거의 부정합성 문제

□ 디지털 증거 압수수색절차와 관련된 판례의 경향성 및 변화

□ 디지털 증거 압수수색 관련 쟁점별 문제점 검토

□ 주요 외국의 디지털 증거 압수수색절차 비교 검토

□ 디지털 증거에 부합하는 형사소송법상 압수수색 규정 정비방안 제시

▣ 연구 추진방법

□ 문헌연구

○ 디지털 증거 압수수색 규정 및 절차와 관련된 기존 연구자료 검토

□ 주요 외국의 디지털 증거 압수수색 규정 및 절차 비교

○ 미국의 디지털 증거 압수수색 규정 및 절차

○ 영국의 디지털 증거 압수수색 규정 및 절차

○ 독일의 디지털 증거 압수수색 규정 및 절차

○ 일본의 디지털 증거 압수수색 규정 및 절차

□ 전문가(판사 및 검사, 학계 전문가) 심층면접 및 자문회의

○ 법관의 관점에서 현행 디지털 증거 압수수색 규정 및 절차의 문제점과 개선방안 검토

○ 수사실무자인 검사의 관점에서 현행 디지털 증거 압수수색 규정의 문제점과 개선방안 검토

○ 학계 전문가(형법교수 및 디지털포렌식 전공 교수)의 관점에서 현행 디지털 증거 압수수색 규정 및 절차의 문제점과 개선방안 검토

▣ 기대효과

○ 디지털 증거 수사에 부합하는 압수수색절차의 마련

○ 형사소송법상 압수수색 관련 규정의 개정안 마련

▣ 연구 추진일정

추진일정 연구내용	2023년도
	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12
□ 세부연구계획수립
□ 문헌자료 수집 및 연구
□ 워크숍 및 자문회의
□ 중간보고서 작성·제출
□ 연구내용 보완 및 검토
□ 최종보고서 작성·제출
□ 보고서 검토회의 상정
□ 교정 및 발간

▣ 연구기간

연구년차	(1/1년차)	연구기간	12	개월	시작일	2023.1.1	종료일	2023.12.31

▣ 경제인문사회연구회 표준분류체계

대분류	L (일반공공행정 및 공공안전)	중분류	L6 (형사정책)

▣ 주제어

한글	디지털 증거	수색·압수	정보제출명령	보전명령	사법공조
(영문)	(digital evidences)	(search and seizure)	(production order)	(preservation order)	(mutual legal assistance)

▣ 관련부처 및 국정과제 관련성

□ 관련부처

관련부처	주요 관련성
법무부, 법원	□ 현행 형사소송법상 압수수색규정과 디지털 증거의 부정합성에 따른 정비방안 제시
대검찰청, 경찰청	□ 디지털 증거 압수수색 관련 실무 쟁점 검토
국가정보원	□ 디지털 기술의 고도화에 따른 보안 문제 검토

□ 국정과제 관련성

국정목표	국정과제
	코드	명
1. 상식이 회복된 반듯한 나라	4	형사사법 개혁을 통한 공정한 법집행
3. 따뜻한 동행, 모두가 행복한 사회	63	범죄로부터 안전한 사회 구현
5. 자유, 평화, 번영에 기여하는 글로벌 중추국가	101	국가 사이버안보 대응역량 강화