(6) 공정하고 인권친화적인 형사절차 구축방안 연구(I) - 형사사건에서의 객관적인 사실인정을 위한 증거조사방법의 합리화 방안 연구

▣ 연구책임자

○ 김유근 연구위원

과제구분	기초 □ 정책 ■
구분 선정 사유	○ 본 연구는 공정하고 인권친화적인 형사절차를 위한 이론적인 기초자료를 제공하는 것을 목적으로 하는 것이 아니라 중단기적으로 실제 입법정책 및 사법정책에 반영할 수 있는 형사절차의 선진화 방안을 제시하는 것을 목적으로 함

▣ 관련 정책현안 및 연구의 필요성

□ 수사구조개혁에 따른 변화

○ 정권교체와 함께 사법개혁이 화두의 중심에 서게 되면서 정책환경의 변화를 예고하고 있음

○ 특히 현 정부에서 추진하고 있는 수사구조의 개혁은 현행 형사소송구조에 많은 변화를 가져올 것으로 예상됨. 즉 ① 독립수사기구로서의 가칭 고위공직자비리수사처의 신설뿐만 아니라 ② 공소제기 및 공소유지 권한의 환경변화, ③ 전통적인 논란의 대상이었던 검찰・경찰의 수사권 조정뿐만 아니라 ④ 영장청구권의 분산(검찰・경찰・가칭 고위공직자비리수사처), ⑤ 국가정보원과 검찰이 가지고 있던 대공수사권의 경찰로의 이관, ⑥ 고등검찰청 내에 이른바 “국가송무 상소심의위원회”의 발족・운영(2017.10.23.), ⑦ 자치경찰제 도입, ⑧ 인권친화적인 경찰수사의 강조 등

정부24 2017년 10월 23일 보도자료(https://www.gov.kr/portal/ntnadmNews/1227825; 검색일: 2018년 3월 7일)

○ 그러나 현 정부의 형사소송구조의 개혁은 자칫 권력기관의 권한분산에 초점을 맞추어 이루어질 우려가 있으며 일반국민들의 기본권이 형사소송구조에 의하여 어떤 영향을 미칠 것인가에 대한 논의가 결여될 우려가 있음. 즉 일반국민들의 공정한 재판 및 수사를 받을 권리와 재판결과에 대한 설득력과 현재 진행 중인 형사소송구조에서의 권력기관의 권한분산에 관한 논의 간에 괴리가 발생할 위험이 있음

○ 이러한 의미에서 현행 형사소송절차에 대한 전반적인 고찰을 통하여 일반국민의 기본권을 위하여 어떤 개혁이 추진되어야 하는지를 고찰할 필요가 있음

□ 외국의 주요 형사소송법 개정내용의 소개의 부족

○ 주요 외국의 최근의 형사소송법 제도개선에 관한 소개는 개별논문을 제외하면 충분하지 않은 것이 사실임. 특히 스위스와 중국의 형사소송법 제정・개정과정 및 내용에 대한 소개는 전무한 상태임

○ 스위스의 경우 과거 22개 칸톤 별로 형사소송규칙이 존재하였으나 2011년 1월 1일 기존의 칸톤의 형사소송규칙을 참고하면서도 외국의 입법례와 최근의 형사소송법이론을 반영하여 새로운 통일 형사소송법을 제정하였으며 현재 18회의 개정을 통하여 법적용상의 문제점들을 해소하고 있음

○ 또한 중국의 경우 2013년 1월 1일 형사소송법 전면개정을 단행함. 중국의 경우 형사소송절차에서의 인권보호 규정을 손보기는 하였으나 여전히 범죄수사나 처벌의 효율성 제고에 초점이 맞추어져 있으며 우리나라에는 매우 생소한 제도들이 규정되어 있음

○ 독일은 2017년 형사소송법의 효율성 제고를 위한 포괄적인 개정을 단행하였으나(특히 채취된 혈액의 증거능력, DNA증거, 온라인 압수・수색, 감청, 증인신문의 필요적 영상녹화) 다른 한편으로 인권침해적이라는 비판이 대두되고 있음(앞서 언급한 것 외에 예컨대 참고인 신문과 관련하여 종전에 참고인은 경찰에 출두・진술의무가 없었으나 검찰이 경찰에 참고인 신문에 대하여 수사지휘를 한 경우 참고인은 경찰의 신문을 거부할 수 없도록 함 등)

○ 일본은 2016년과 2017년에 걸쳐 형사사법개혁을 단행하여 영상・녹화제도의 도입(2019년 6월 완전 시행) 및 유죄협상제도(2018년 6월 시행)를 도입하였음. 또한 국선변호인은 종전 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 피의자에게 구속영장이 발부된 때에 인정되었으나 개정을 통하여 모든 피의자로 확대됨

□ 현행 형사소송절차의 문제점과 장기적인 연구의 필요성

○ 우리나라 형사소송법은 1954년 9월 23일 제정된 이래 몇 차례 개정을 통하여 개혁을 단행하였으나(특히 1995년 12월 29일, 2007년 6월 1일, 2011년 7월 18일(특히 검・경 지위 조정) 그리고 최근에는 2016년 1월 6일 및 5월 29일) 여전히 형사소송법의 국제적 선진화 경향에 뒤쳐져 있음

○ 현재 법무부 산하 형사소송법 개정특별위원회가 운영되고 있으나 아직 형사소송법 전면개정에 대한 명확한 윤곽이 발표되지 못하고 있는 상황 하에서 형사소송절차에 대한 장기적이고 종합적인 연구가 필요함

○ 또한 현 정부가 추진하고 있는 형사소송구조의 개혁은 우리나라 형사소송구조의 근간을 변화시키는 것이라는 점에서 개별 규정 몇 개를 개정하거나 특별법을 제정하는 것만으로는 해결될 수 있는 것은 아니며 우리나라 형사소송절차 전반에 어떤 영향을 미칠 것인가 그리고 현 정부가 추진하고 있는 형사소송구조의 개혁이 체계정합적으로 현행법에 조화될 수 있는가를 종합적으로 고찰할 필요가 있음

○ 형사소송법과는 별개로 각종 형사소송특례가 각 법률에 산재하고 있을 뿐만 아니라 특히 학대방지법 등은 대부분 상호 중복・유사규정으로 구성되어 있고 경우에 따라서는 상호참조규정을 두어 형사소송절차의 개관가능성을 저해하고 있을 뿐만 아니라 법적용의 혼란을 가중시키고 있음

○ 따라서 형사소송절차 전반에 관한 연구는 매우 방대하기 때문에 개별연구로는 한계가 있을 뿐만 아니라 형사소송절차 전반을 일관적인 기준에 따라 고찰하였을 때 비로소 형사소송절차의 개별 단계들이 체계적으로 구성될 수 있다는 점에서 장기적인 연구가 필요함

□ 특별한 공정성과 기본권 보장이 필요한 영역에 대한 유기적인 연구의 필요성

○ 특별한 공정성과 기본권 보장이 요청되는 영역은 ⑴ 공판절차에서의 사실인정, ⑵ 사실인정 등 부당한 판결 및 결정에 대한 불복제도, ⑶ 수사절차에서의 강제처분과 공소제기 등이 있으며 이와 함께 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 수 있는 것으로는 ⑷ 변호사의 공판관여행위와 범죄행위 등이 있음

○ 또한 그 특수성으로 인하여 일반 성인국민에게 적용되는 형사소송절차와 다른 절차가 적용되는 ⑸ 소년보호사건 및 형사사건과 ⑹ 군사법원 관할사건들은 자칫 그 특수성을 이유로 기본권에 대한 지나친 제한이 가해진 것은 아닌가라는 의문이 제기됨. 따라서 공판절차에서의 사실인정의 객관화, 권리구제수단으로서의 불복제도의 합리화, 수사절차에서의 인권강화 그리고 변호사의 법조윤리의 강화 등이 제대로 소년보호사건 및 형사사건과 군사법원 관할사건들에 그대로 적용되고 있는지를 검토할 필요가 있음

○ 특히 현 정부가 수사기관 등의 인권보장기능을 강조하고 있는 상황 하에서 인권침해요소가 많은 형사소송절차에 대하여 유기적이고 종합적인 분석을 통하여 위험요소들을 제거하고 보다 강화된 인권보장조치를 강구할 필요가 있음

▣ 연구 목적

○ 중단기적으로 실제 입법정책 및 사법정책에 반영할 수 있는 형사절차의 선진화 방안을 제시하는 것을 목적으로 함

○ 이를 위하여 현행 형사사법절차의 문제점을 진단하는 한편 현재 형사절차를 둘러 싼 정치적이고 감정적인 논란을 제거하여 순수하게 일반국민의 기본권 보장을 위한 공정하고 인권친화적인 형사절차가 무엇인가를 제시하려고 함

▣ 선행연구 현황 및 선행연구와 본연구의 차별성

구 분		선행연구와의 차별성
		연구목적	연구방법	주요연구내용
주요선행연구	1	-형사소송법 개정연구(2011) -개별 형사소송법 규정들에 대한 개정연구	-문헌연구 -개별 규정들에 대한 개정방향 제시 -비교법적 연구 생략	-개별 형사소송법 규정들에 대한 개정방향의 제시
	2	-형사소송법 제・개정 자료집(상・하)(2010) -현행 형사소송법의 제정 및 개정과 관련된 입법자료, 정부자료 등을 정리	-자료 정리	-형사소송법 제정・개정과 관련된 국회, 법무부, 법원의 자료들을 총망라하여 정리
	3	-증거의 신빙성 제고를 위한 효과적인 증거수집 및 현출방안(2006)	-문헌연구 -사실오인의 원인분석 -공판에서의 증거제시 방법론의 연구	-공판에서의 효율적인 증거제시 방법론의 제시
	4	-디지털 증거분석도구에 의한 증거수집절차 및 증거능력 확보 방안(2007)	-문헌연구 -비교법적 연구	-디지털 증거분석도구에 한정한 증거수집절차 및 증거능력 확보 방안에 관한 연구
본 연구		-기존 연구는 개별 형사소송법 규정들의 개정논의에 그치거나 제정・개정을 위한 자료수집에 그치고 있음 -본 연구는 형사소송법의 개별규정에 대한 개정방향의 제시를 넘어 일반국민의 기본권 보장과 공정한 형사소송절차의 구축을 위하여 전반적인 형사소송절차를 고찰함으로써 일반국민들에게 신뢰받는 형사소송구조의 구축을 그 목적으로 함	-문헌연구 -비교법적 연구 및 시사점 도출 -형사소송실무에 대한 분석	-개별 형사소송법 규정들 뿐만 아니라 법원실무 및 관련 법령들, 그리고 외국 입법례에 대한 분석을 통하여 일반국민들의 기본권 보장을 위한 형사소송체계에 대한 연구를 수행하고자 함 -1차 년도에 수행할 “형사사건에서의 객관적인 사실인정을 위한 증거조사방법의 합리화 방안 연구”와 관련하여 현재 종합적인 연구가 없으며 개별 논문들만이 있을 뿐임 -본 연구는 공판에서의 증거제시 방법론을 제시하는 것을 넘어 증거능력의 합리적인 판단기준을 연구 -본 연구는 특정 영역(첨단과학기술을 사용한 증거수집 및 증거능력)에 한정하지 않고 형사소송절차 전반에 걸쳐 적용가능한 증거능력 및 증명력의 기준을 연구하는 것을 내용으로 함

▣ 주요 연구내용

□ 6년차 연구내용

1차 년도(I) : 형사사건에서의 객관적인 사실인정을 위한 증거조사방법의 합리화 방안 연구

2차 년도(II) : 형사절차에서의 각종 불복제도의 합리적인 운영방안 연구

3차 년도(III) : 수사절차에서의 인권강화방안 연구

4차 년도(IV) : 변호사윤리와 실체적 진실의 규명을 위한 제도개선방안

5차 연도(V) : 소년보호사건 및 형사사건 처리절차의 합리화와 재범방지를 위한 제도개선방안

6차년도(VI) : 군사재판절차의 민주적 정당성과 합리화를 위한 사법개혁

□ 1차 년도(I) : 형사사건에서의 객관적인 사실인정을 위한 증거조사방법의 합리화 방안 연구

□ 연구의 필요성

○ 재판결과의 공정성과 설득력은 공판절차에서 사실인정이 제대로 이루어졌는지의 여부에 달려 있으며 바로 이러한 합리적인 사실인정은 소송당사자의 기본권 보장의 전제조건이 됨. 이 문제는 일반 형사사건에서 뿐만 아니라 소년보호사건 및 형사사건, 군사재판절차 그리고 더 나아가 통고처분 등 일반국민의 기본권에 중대한 영향을 미치는 모든 절차에서 대두되는 문제임

○ 이러한 점에서 사실인정의 전제조건인 증거조사방법이 얼마나 객관적이었는지 그리고 이러한 증거조사를 바탕으로 법관이 유죄의 심증을 얼마나 합리적으로 형성하였는지의 여부에 따라 형사사법에 대한 일반국민의 신뢰도 좌우됨

○ 그러나 현재까지 형사사법절차에서 증거조사방법과 법관의 심증형성의 객관적인 기준에 대한 연구가 부족한 것이 사실임

- 합리적인 의심을 넘는 확신(Überzeugung, 거증책임을 부담하는 쪽에서는 proof beyond reasonable doubt)(증명력)에 이르렀을 때 유죄의 판결을 내릴 수 있다는 것이 법치주의적-인권적 형사사법이념의 구현이라고 본다면 법관의 확신을 구성하는 요인들에 대한 종합적인 분석은 매우 중요한 의미를 가짐. 실제 재판업무에서 문제가 되는 것은 법률문제라기보다는 사실확인 문제임

- 유죄의 확신은 검찰의 유죄의 주장에 대하여 합리적인 의심을 제거해 나가는 소극적인 제거작업의 성격이 강하면서도 법관은 적극적으로 실체적 진실을 밝히기 위하여 사건을 제시된 증거들을 바탕으로 재구성해야 함

- 이 때 과연 아무런 규칙이나 원칙이 존재하지 않는 것인가라는 문제가 제기되며 이미 주요 선진국에서는 법관의 사실인정에 대한 면밀한 연구가 수행되고 있음. 특히 피스컬노트(FiscalNote)의 대두 등은 주목할 만한 플렛폼임

- 이러한 문제들에 대한 개별적인 비교법적 자료는 있으나 전체적인 형사절차에서의 증거조사방법과 사실인정에 관한 비교법적 자료가 충분하지 않음

- 또한 현행 형사소송법은 기본적인 증거조사방법과 관련해서는 제정 이래 크게 변경된 것이 없을 뿐만 아니라(증거능력) 법관의 심증형성에 관한 것(증명력)은 1개 규정만을 두고 있어서 증거조사의 객관성과 법관의 심증형성의 합리성에 관한 구체적인 기준은 여전히 명확하지 않은 것이 사실임

○ 증거조사방법론과 사실인정론의 합리화방안의 필요성

- 증거조사방법론은 제시된 증거의 증거능력을 어떻게 판단할 것인가의 문제이며 현행 형사소송법에 규정된 증거능력에 관한 규정이 사실인정을 위하여 합리적인 것인가라는 문제가 제기됨. 문제는 현행 형사소송법 규정들은 일본 형사소송법 제307조부터 제328조와 거의 차이가 없다는 점(물론 우리나라의 경우 2007년 증거법 분야에 대한 본질적인 개정작업이 이루어졌고 2016년 5월 29일(법률 제14179호) 진술서 등과 관련하여 수사의 효율성과 편의를 강조한 개정(특히 제313조 및 제314조)이 이루어지기는 하였으나 핵심적인 부분에 있어서는 변함이 없음)에서 근본적인 검토가 필요함

- 증거조사 및 증거제시의 개선방안(예컨대 증인의 예정진술서면 및 목록, 전자정보의 증거조사 및 증거개시 등)

- 검찰의 객관적 의무에 근거한 면책사실의 증거개시의무와 무죄구형 및 피고인을 위한 재심청구 등

- 또한 법관의 사실인정과 관련해서는 형사소송법에 1개 규정만을 두고 있을 뿐 언제 합리적인 의심을 넘는 증명(proof beyond reasonable doubt)이 법관의 유죄의 심증을 형성하였는지의 여부는 법관의 내심의 문제인 만큼 객관적인 기준을 설정하는 것은 그리 쉽지 않음

- 따라서 증거조사방법론과 사실인정론에 관한 객관적인 기준을 설정하는 것이 공정한 재판을 받을 기본권에 있어서 중요한 문제가 됨

□ 연구의 목적

○ 이 연구의 목적은 유죄판결 또는 무죄판결의 전제조건이 되는 증거조사방법과 법관의 유죄의 심증형성절차를 위한 객관적인 기준 마련의 기초자료를 제공함으로써 형사입법 뿐만 아니라 재판실무에 기여하는 것을 목적으로 함

▣ 연구 추진방법

□ 문헌연구

○ 현행 형사소송법 및 관련 법령에 규정된 증거조사방법의 체계정합성 및 타당성 분석

증거조사방법에 관한 현행 형사소송법 규정에 대한 문제점 분석 및 대안 제시

각 법률에 산재된 증거조사방법에 관한 규정들의 형사소송법으로의 편입을 위한 분석

위법수집증거의 처리방식

○ 증거조사방법에 인권침해적인 요소가 존재하는지의 여부의 분석

○ 법관의 유죄의 심증형성을 위한 객관적인 기준 연구

합리적인 의심이 없는 정도의 증명의 기준

상반되는 증인의 진술에 대한 판단기준

자연법칙에 대한 판단과 감정인의 감정의 신뢰성에 대한 판단기준

□ 주요 외국 입법례와의 비교・분석

○ 법관의 유죄의 심증형성을 위한 객관적인 기준

○ 주요 외국과 우리나라의 증거법관련 규정과의 비교・분석

○ 주요 외국의 실무상 증거의 증명능력과 증명력에 관한 규정 및 판단기준의 분석

□ 관련 학회(한국형사소송법학회 및 한국형사판례연구회)와의 공동연구를 통하여 이론적인 논의뿐만 아니라 실무상의 논의를 반영

□ 학술대회를 통하여 다양한 의견을 반영하는 동시에 연구내용을 공유하고자 함

▣ 기대효과 및 활용가능성

기대효과

법관과 검사의 사실확정과 증거조사방법에 관한 선도적인 연구 주도

앞서 이미 언급한 바와 같이 우리나라 형사소송법은 1954년 9월 23일 제정된 이래 몇 차례 개정을 통하여 개혁을 단행하였으나(특히 1995년 12월 29일, 2007년 6월 1일, 2011년 7월 18일(특히 검・경 지위 조정) 그리고 최근에는 2016년 1월 6일 및 5월 29일) 여전히 제정 당시의 기본적인 틀에서 벗어나지 못하고 있을 뿐만 아니라 각종 증거조사 및 증거능력에 관한 특별법 규정들이 산재하고 있음(디지털증거, 위치정보, 감청, DNA 등). 그렇다고 하여 현재 증거법 및 사실인정 그리고 법관의 심증형성에 영향을 미칠 수 있는 일련의 과정들을 종합적으로 분석한 연구들이 많은 것도 아님.

또한 피고인의 유・무죄의 바탕이 되는 사실관계의 확정은 한편으로는 수사의 효율성 제고를 위하여 그리고 다른 한편으로 피고인에 대한 인권보호라는 측면에서 형사소송절차에서 매우 중요한 의미를 가짐.

이러한 의미에서 법관과 검사의 사실확정과 증거조사방법에 관한 선도적인 연구 주도할 것으로 기대됨.

사실확정과 증거조사방법에 관한 합리적인 기준 제시

그런 만큼 사실확정의 문제는 검사나 법관의 직관의 문제가 아니라 일정한 규칙과 기준에 따라 수행되어야 하는 과정임.

이러한 의미에서 본 연구는 법관의 사실인정의 확실성과 증거조사 및 증거채택에 관한 일련의 모든 과정들을 밝힘으로써 피고인의 유・무죄의 판단기준이 되는 사실관계의 확정(실체적 진실의 구명)을 위한 판단기준을 제시하고자 함.

이 기준들은 실무상 법관과 검사의 사실확정과 증거조사에 대한 규제적인 기능을 수행할 수 있을 것으로 기대됨.

입법론적 개정논의 제고

형사소송절차에서의 사실확정과 증거조사방법에 관한 현행법 규정들의 타당성을 검토함으로써 장래 형사소송법 개정논의에 기여할 것으로 기대됨.

활용가능성

실무상 법관과 검사의 판단기준으로 활용

형사소송절차에서의 사실확정에서 법관과 검사의 판단기준으로 활용가능함.

국민참여재판에서 재심원들의 판단이 합리적인 기준에 의한 것인지 아니면 일반 국민감정에 호소한 것인지를 가늠할 수 있도록 함으로써 ① 검사가 합리적인 근거에 의하여 상소할 수 있는지, ② 재심원의 판단 및 사실심 법관의 심증형성이 사실오인의 위법이 있는지 그래서 상소이유에 해당하는지의 여부를 판단하는데 활용가능함.

입법자료로서 활용

본 연구는 사실확정과 증거법 분야에서 장래 형사소송법의 발전방향을 제시함으로써 입법자료로 활용가능함.

▣ 연구 추진일정

월별 연구내용	월별 추진일정
	1월		2월		3월		4월		5월		6월		7월		8월		9월		10월		11월		12월
① 세부연구계획 수립
② 문헌자료 수집 및 문헌연구
③ 워크숍 및 자문회의
④ 중간보고서 작성 및 제출
⑤ 연구내용 검토 및 연구진회의
⑥ 최종보고서 작성 및 제출
⑦ 보고서 검토회의 상정
⑧ 교정 및 발간

▣ 연구기간

연구년차	(1/6년차)	연구기간	12	개월	시작일	2019.1.1	종료일	2019.12.31

▣ 경제인문사회연구회 표준분류체계

대분류	L (일반공공행정 및 공공안전)	중분류	L6 (형사정책)

▣ 주제어

한글	사실인정론	증거법	합리적 의심을 넘는 증명	독수독과의 원칙	자유심증주의
(영문)	(theory of fact finding)	(theory of evidence)	(proof beyond reasonable daoubt)	(Doctrine of the Poisonous Tree)	(Prinzip der freien Beweiswurdigung)

▣ 관련부처 및 국정과제 관련성

□ 관련부처

관련부처	주요 관련성
법무부	형사법관련 입법 총괄
대검찰청	수사 및 공소제기・유지 담당
법원	형사소송절차 전반을 총괄

□ 국정과제 관련성

국정기조	추진전략		국정과제
	코드	명	코드	명
국민이 주인인 정부	2	소통으로 통합하는 광화문 대통령	6	국민 인권을 우선하는 민주주의 회복과 강화
	4	권력기관의 민주적 개혁	13	국민의, 국민을 위한 권력기관 개혁

외부용역 및 분담금

주요내용	(한국형사판례연구회) 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 관한 주요 외국의 실무상 및 법령상 판단기준 분석 주요 외국의 형사소송법 규정에 대한 비교・분석 주요 외국의 실무에서 채택되고 있는 판단기준 분석 – 특히 판례 분석 합리적인 의심이 없는 정도의 증명의 기준 상반되는 증인의 진술에 대한 판단기준 자연법칙에 대한 판단과 감정인의 감정의 신뢰성에 대한 판단기준 (한국형사소송법학회) 증거법과 관련한 주요 외국의 형사소송법 규정의 비교・분석 전문증거의 증거능력의 판단기준 사법경찰관・검사 작성 피의자심문조서 등의 증거능력의 판단기준 위법수집증거의 처리방식 반증 및 탄핵증거의 증명능력의 판단기준 및 효력 증거법 관련 주요 외국과 우리나라 형사소송법 비교표 작성 및 비교・분석
대상기관	한국형사법연구회 또는 한국형사소송법학회