(9) 영장주의의 현대적 한계와 개선방안에 관한 연구 : 수사효율성과 인권보장의 미래지향적 조화를 중심으로

▣ 연구책임자

○ 윤해성 선임연구위원

과제구분	기초 □ 정책 ■
구분 선정 사유	○ 이미 우리 주변에서 현실로 등장하고 있는 영장주의의 현대적 한계상황들을 명확히 확인하고 분석하여 이를 토대로 영장주의를 미래지향적으로 보완하고 강제수사에 있어서 기본권 보장과 수사효율성의 조화시키기 위한 구체적인 개선방안을 마련하기 위한 연구이므로 기초과제보다 정책과제의 성격이 강한 것으로 판단됨

▣ 관련 정책현안 및 연구의 필요성

□ 2018년 6월 헌법재판소는 ‘통신사실 확인자료 요청’제도를 규정하고 있는 통신비밀보호법 제13조 제1항이 영장주의에 위배된다고 할 수는 없으나 “법원이 허가를 담당한다는 사정만으로 수사기관의 제공 요청 남용에 대한 통제가 충분히 이루어지고 있다고 단정하기 어렵다”(2012헌마538)는 이유로 침해의 최소성이 인정되지 않아 과잉금지 원칙에 반하므로 헌법에 합치되지 않는다고 판시한 바 있음

○ 이는 법관이 확인된 사실관계를 바탕으로 기본권 제한적 수사의 “필요성”이 인정된다고 판단하여 이를 허가한 경우라 하더라도, 영장주의라는 형식을 갖추었다는 것만으로는 강제수사가 정당화될 수 없음을 명시적으로 확인한 것임

□ 영장주의는 근대적 권력분립원칙에 입각하여 실체적 진실을 발견하기 위하여 필요한 범죄수사가 이루어질 수 있도록 허용하면서도 효과적으로 수사권의 남용을 통제하는 장치임

○ 주지하는 바와 같이 영장주의는 필요최소한의 범위 내에서 기본권을 제한하는 강제수사를 가능하게 하면서도, 그 과정에서 법률전문가인 법관이 수사의 범위와 방법을 구체적으로 통제하도록 함으로써 기본권이 과도하게 침해되지 않도록 하는 제도임

○ 수사의 유동적 특성으로 인하여 미리 법률로 상세하게 열거할 수 없는 기본권 제한적 수사방법을 필요에 따라 적절히 활용할 수 있도록 하는 포괄적 허용 규정을 추상적으로 마련한 후 법관이 구체적 사안을 확인하고 판단하여 허용 여부를 결정하도록 함으로써 수사 효율성을 유지하면서도 수사권의 남용을 통제하는 기능을 수행함

□ 영장주의의 한계 1 - 그러나 기술이 발전하고 사회체계가 더욱 복잡하게 분화됨에 따라 법률전문가인 법관의 유한한 지식범위 내에서 기본권 제한의 비례성을 판단하기 어려운 경우가 크게 증가하고 있음

○ 예컨대 통신사실 확인자료의 요청이나 스파이웨어(spyware)를 이용한 온라인 수색, 기술적 수단을 이용한 주거감시, 또는 이른바 패킷감청 등 새로운 기술적 수사방법이 제한하는 기본권의 질과 양, 해당 수사방법 이외에 기본권을 더 적게 제한하는 수사방법의 기술적·현실적 실현 가능성, 그 경우 수사의 효율성이 저해되는 정도 등에 대한 판단은 과학기술과 그 기술의 중장기적 영향범위에 대한 고도의 이해가 전제되어야만 가능함. 인신을 구속하거나 주거에 들어가 수색하는 경우에 비해 훨씬 높은 수준의 전문지식에 근거한, 그리고 매우 복잡하고 다원적인 가치의 비교형량이 필요할 뿐만 아니라, 더 나아가 그 판단에 대하여 보편적 지지를 받는 논거를 제시하기가 상대적으로 어렵기 때문에 다른 종류의 전문지식에 근거한 비판에 취약한 경우가 많음

○ 이처럼 오랜 역사를 통해 이미 확립되고 법리적으로 수용된 가치기준으로부터 비교형량의 준거를 찾기 어려운 경우, 즉 새롭게 자리 잡고 있는 기본권을 제한하기 위하여 첨단의 과학기술을 적용하여 진행되는 수사방법을 허용할지를 판단해야 하는 경우, 다양한 전문영역에 대한 깊이 있는 지식이 요구되기 때문에 법관의 판단은 해당 사안에 대하여 더 많은 정보를 가지고 있는 수사기관의 판단에 의존하는 경향이 강해질 수밖에 없음. 그래서 상기한 헌법재판소 결정례에서도 적시하고 있는 것처럼 “통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 1%에 불과”하며 이 점이 바로 법관에 의한 “남용통제가 충분히 이루어지고 있지 않다”는 헌법재판소의 판단의 근거가 됨

□ 영장주의의 한계 2 -  법이 정한 방법 이외의 기본권 제한적 강제수사는 원천적으로 허용되지 않으며 기존의 압수·수색과 통신제한조치의 법문에 해당하지 않는 모든 새로운 기본권 제한적 수사방법은 법률이 개정되기 전까지는 원칙적으로 금지됨

○ 영장주의의 실효성을 강력하게 담보하기 위하여, 강제수사 법정주의와 위법수집증거 배제법칙에 따라 영장주의를 위반하여 수집한 증거는 그 증거능력이 부인되며, 법정에 현출되어 유죄를 입증하는데 사용될 수 없음. 따라서 과거의 기술에 근거하여 제정된 법률이 명시적으로 열거하는 방법 외에 새로운 수단을 이용한 수사는 원칙적으로 허용되지 않음

○ 그런데 우리 형사소송법은 크고 작은 개정에도 불구하고 체포영장이 추가된 것 이외에는 1954년 제정 당시의 영장제도를 대체로 여전히 유지하고 있음. 특히 압수·수색·검증 등의 강제수사방법에 있어서는 “우체물”이 포함된 제정 형사소송법의 압수 등 수사방법에 1994년 통신비밀보호법상 감청 등이 추가된 이후 현재까지 큰 틀에서 변화가 없음. 따라서 위치추적장치나 온라인수색 등 새로운 기술적 수단을 활용한 수사는 현행법상 법리적으로 허용되지 않는 것으로 해석되어야 하며, 최근 문제가 되고 있는 암호화폐의 거래내역 추적이나 다크웹 등에 대한 잠입수사 등과 같은 수사방법은 현행법상 허용 여부가 모호할 뿐만 아니라 법원의 허가를 받기 위한 절차 자체가 존재하지 않음. 이러한 상황 속에서 수사기관은 필요성(수사효율성)을 이유로 명확한 법적 근거 없이 기본권 제한적 수사를 전개하고 있는 것이 현실임

○ 이에 관하여 우리 법원은 2017년 판례(2017도9747)를 통해 형사소송법이 영장에 “압수할 물건”과 “수색할 장소”를 특정하여 기재하도록 하고 있음에도 불구하고 현행법 규정을 확대해석하여 수색장소에서 원격지의 저장매체에 접속하여 정보를 내려 받는 것이 적법하다고 판시하면서 법적 근거가 명확하지 않은 수사기관의 기본권 제한적 수사를 합법으로 판단한 바 있음. 입법의 불비로 인하여 성문법 국가에서 판례에 의한 법창조 현상이 일어난 것으로 평가됨. 그러나 이는 결코 기본권 제한적 수사를 법률로 엄격하게 제한하여 규정하도록 한 강제수사 법정주의 원칙에 부합하는 방식이라고 하기 어려움. 관련하여 일본 최고재판소는 위치추적장치를 이용한 수사를 압수수색영장에 근거한 것으로 볼 여지가 있더라도 이를 법관의 판단에 맡기는 것은 부적절하며 적법성에 관하여 입법적 결단이 필요하다고 판시(平成28年(あ)第422号)하면서 이를 위법수사로 판단한 바 있음

□ 영장주의의 한계 3 – 안전이 자유의 전제조건이 되고 있는 현실에서 국가권력에 의한 적극적인 안전보장을 위하여 영장주의가 과도하게 후퇴하는 현상이 발생하고 있음

○ 국민의 안전에 대한 수요가 높아지면서, 국가권력의 남용통제보다 국가권력에 의한 적극적인 안전보장이 규범적 목표가 되어가는 현상이 발생함. 안전을 위협하는 행위들이 광범위하게 범죄화되고 있으며, 이러한 행위에 사전적, 현재적, 사후적으로 대처하기 위한 국가권력의 행사는 결과적으로 안전보장과 범죄수사(예방)의 중첩적 영역에 놓이게 됨.

○ 예컨대 그러나 영장주의는 경찰이 적극으로 주거 안에 개입하여 가정폭력 가해자를 강제로 격리하고 피해자를 구호하는데 규범적 제한요인이 되기도 하며, 결국 가정폭력 피해자 보호를 위하여 경찰의 주거진입을 허용하는 특별법을 제정한 바 있음. 이 외에도 정보통신 침해사고가 발생할 경우 등과 같이 사고대응을 위하여, 또는 세무조사 등 행정목적을 달성하기 위하여 정부는 각종 특별법 조항에 근거하여 민간기업의 사업장에 출입하거나 자료제출을 요구할 수 있으며 이에 응하지 않으면 형사처벌 등 제재가 부과됨. 강제퇴거 대상 외국인은 시설에 ‘보호’될 수 있으며, 이 경우 인신보호법의 적용이 배제됨. 가정폭력이나 정보통신 침해사고, 탈세, 불법체류 외국인에 대한 국가의 대응이 범죄수사와 연결되면 그 결과 수집된 자료가 증거로 사용될 수밖에 없음. 결국 헌법과 형사소송법의 영장주의가 안전보장을 위한 특별법에 의하여 후퇴하고 있는 것임

▣ 연구 목적

□ 인권보장과 수사효율성을 실체적으로 조화시키기 위한 영장주의의 미래지향적 개선방안 도출

○ 영장주의가 처음 설계되고 도입되었을 당시에는, 권력분립원칙을 범죄수사 실무에 구체적으로 구현해 낸 합리적인 제도였으며, 오랜 기간 수사효율성과 인권보장의 실체적 조화라는 이념을 효과적으로 달성해 왔음. 그러나 현재에도 여전히 그러한가에 대하여는 상술한 바와 같은 문제현상들이 확인되고 있음

○ 한편으로는 수사권 남용통제의 한계가 드러나고 있으며, 반면 다른 한편으로는 새로운 기술적 수단을 이용한 수사의 법적 근거가 불명확해짐으로써 기본권 제한의 한계가 불투명해짐. 더 나아가 각종 특별법에 의하여 형사소송절차의 핵심가치인 영장주의가 사실상 형해화되는 영역도 등장하고 있음. 각각의 문제현상들은 개인의 기본권에 대한 심각한 침해로 연결되거나, 형사사법적 정의실현을 어렵게 하거나, 경우에 따라서는 국민 안전보장의 저해요인이 되기도 함

○ 주요 선진국에서는 이미 영장주의의 미래지향적 변화가 확인되고 있음. 예컨대 미국은 대법원의 판례를 통해 새로운 현상에 대하여 영장의 범위와 영역을 확대하고 있으며 국가안보 등 특별한 사안에 대한 전문법원을 만드는 등 법관의 전문성을 강화하기도 함. 독일의 경우 법관의 사전적 통제의 한계를 극복하기 위하여 법관 이외의 전문가가 영장발부절차에 참여하는 방안이 논의된 바 있으며, 특히 정보적자기결정권의 실효적 보장을 위하여 수사목적상 긴급한 경우 절차의 투명성을 확보하고 사후적으로 전문성을 갖춘 기관이 수사과정을 검토하도록 하는 방안이 모색되고 있음. 더 나아가 새로운 강제수사방법의 절차들을 적극적으로 법제화하고 수차례의 위헌논란을 거쳐 다듬어가고 있음

○ 반면 우리는 형사절차법은 크게 개정되고 있지 않으면서, 성문법국가임에도 불구하고 판례를 통해 사실상 법제화가 되거나 특별법을 통해 영장주의를 후퇴시키는 방법으로 그때 그때 상황에 따라 일관된 방향성이 있다고 보기 어려운 내용으로 대응하고 있음. 영장주의 형사절차에서 갖는 중요성과 의미를 고려하면 이는 결코 바람직하다고 할 수 없음

○ 따라서 이미 우리 주변에서 현실로 등장하고 있는 영장주의의 현대적 한계상황들을 보다 명확히 확인하고 분석하여 그 구체적인 개선방안을 마련하고 이를 토대로 영장주의를 미래지향적으로 보완하여 강제수사에 있어서 기본권 보장의 실효성을 높이는 방안에 관한 연구가 시급한 상황임

▣ 선행연구 현황 및 선행연구와 본연구의 차별성

구 분		선행연구와의 차별성
		연구목적	연구방법	주요연구내용
주요선행연구	1	형사소송법 개정연구(2011) - 수사, 공판, 증거 3개 분야에 대하여 형사소송법 개정안 마련	- 한국형사정책연구원과 한국형사법학회가 함께 구성한 형사소송법 개정 특별위원회의 논의를 거쳐 형사소송법 개정안 마련 - 문헌연구 - 개별 규정들에 대한 개정방향 제시 - 비교법적 연구 생략	- 형사소송법 전반에 걸친 개정안 마련 - 체포영장, 긴급체포제도 개선 - 디지털 증거 압수수색 방안 제시
	2	압수수색과 위법수집증거배제법칙에 관한 연구(2010) - 위법수집증거배제법칙의 이론적 내용과 실천적 한계 검토	- 2007년 대법원 판례, 개정형사소송법 조문에 대한 법이론적 검토 - 주요국가의 학설, 판례 검토	- 주요국의 이론과 판례 - 우리나라의 학설 및 판례 - 위법수집증거 배제법칙의 취지, 근거, 효과에 대한 법이론적 검토
본 연구		- 인권보장과 수사효율성을 실체적으로 조화시키기 위한 영장주의의 미래지향적 개선방안 도출 - 개별적인 사안들이나 새로운 수사기법 등에 대한 연구들은 다수 확인할 수 있으나 “영장주의의 한계”를 전반적으로 개관하고 이에 관한 포괄적인 개선방안을 모색하는 선행연구는 확인하기 어려움	- 수사실무상 영장주의의 문제현상 분석 - 판례, 관련 논문 및 연구보고서 등 문헌연구 - 수사전문가 자문 및 인터뷰 등 - 영장주의의 본질 및 구조에 관한 문헌연구 - 미국 독일 등 주요 선진국의 영장주의 개선에 관한 실무자료, 판례, 연구문헌 등 분석 - 실무 및 학계 전문가 공동연구, 자문회의 등	- 영장주의 법리에 근거하여 현실적 한계현상 검토 - 법관의 판단이 유효한 수사권 남용통제가 되기 어려운 경우 - 새로운 수사기법의 활용이 위법수사가 되는 경우 - 특별법 등에 의해 영장주의가 사실상 형해화 된 경우 - 미국, 독일 등 주요 선진국의 영장제도 개선 방안 분석 - 영장주의의 실효적 개선 방안 제시 - 법관의 사전적 판단의 전문성 보충, 기술적 수단을 이용한 신속성 제고 등 - 긴급한 강제수사에 대한 사후적 통제 강화방안

▣ 주요 연구내용

□ 영장주의의 현실적 한계에 대한 검토

○ 법관의 판단이 유효한 수사권 남용통제가 되기 어려운 경우

○ 새로운 수사기법의 활용이 위법수사가 되는 경우

○ 특별법 등에 의하여 영장주의가 사실상 형해화된 경우

○ 그 외 영장주의의 한계현상

○ 판례, 법률, 수사실무 사례 등 정리

□ 영장주의의 법리적 검토에 근거하여 현실적 한계 현상 분석

○ 영장주의의 본질, 법사학적·법이론적 관점에서 영장주의의 작동 구조 및 원리 분석

□ 미국, 독일 등 주요 선진국의 인권보장과 수사효율성 조화를 위한 영장제도 개선현황 분석

○ 미국의 전자영장제도, 전문법원의 전문영장 제도 등

○ 독일의 기술적 수단을 이용한 수사에 관한 절차법, 전문검사 제도, 사후적 통제장치 강화방안 등

○ 국제적 기준에 맞는 우리 형사절차법상 강제수사방법의 개선방안 검토

- 국제수사공조 등 효율성과 인권보장의 조화 방안

□ 미래지향적 개선방안 도출

○ 현행 영장주의의 개선방안 및 실효적 개선 방안

- 사전적 개선 방안 : 법관의 사전적 판단의 전문성을 보충하는 방안, 정보기술을 활용하여 영장발부의 신속성을 높이는 방안 등 현행 영장 절차의 개선방안

- 사후적 개선 방안 : 수사목적상 긴급한 경우 법제도적 방법·기술적 수단 등을 활용하여 수사절차 전반의 투명성을 강화하고 사후적으로 법적·기술적 전문성을 갖춘 기관의 통제를 받도록 하는 방안 등

○ 영상촬영, 위치추적, 온라인 수색, 기술적 분석, 잠입수사 등 새로운 수사기법에 적합한 개별적이면서도 일반적인 영장발부 절차규정의 정비방안 마련

○ 연구를 통해 도출되는 추가적인 개선 방안에 대한 분석과 정리

▣ 연구 추진방법

□ 수사실무상 영장주의의 문제현상 분석

○ 판례, 수사실무사례, 법률 등 조사, 분석

○ 관련 논문 및 연구보고서 등 문헌연구

○ 수사전문가 자문 및 인터뷰 등

□ 영장주의의 본질 및 구조에 관한 문헌연구

□ 미국 독일 등 주요 선진국의 영장주의 개선에 관한 실무자료, 판례, 연구문헌 등 분석

○ 주요 선진국의 영장제도 운영의 최신 변화내용을 파악하고 실무상 실제 운용 절차에 대한 이해를 높이기 위한 국외출장 실시

- 미국 연방형사소송규칙(Fed. R. Crim. Pro. 41(d)(3))상 전자영장제도(e-Warrant), 캐나다 연방형사법(R.S.C. 1985, C-46, 487.1.)상 전자영장(Telewarrant) 및 기술적 감시 근거법제의 운용실무 등 확인

- (또는) 독일의 사이버범죄 전문 검사제도 및 기술적 수단을 이용한 감시 근거법제(독일 형사소송법 제100조의h, 제100조의i, 163조의f 등)의 운용실무, 사후적 수사권 통제장치에 관한 최신현황 및 운영실태 확인

□ 실무 및 학계 전문가 공동연구, 자문회의 등

▣ 연구 추진일정

추진일정 연구내용	2019년도
	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12
□ 세부연구계획 수립
□ 국내외 자료수집, 분석
□ 실무 전문가 자문
□ 중간보고서 작성
□ 최종보고서 작성
□ 교정 및 발간

▣ 연구기간

연구년차	(1/1년차)	연구기간	10	개월	시작일	2020.3.1	종료일	2020.12.31

▣ 경제인문사회연구회 표준분류체계

대분류	L (일반공공행정 및 공공안전)	중분류	L6 (형사정책)

▣ 주제어

한글	영장주의	압수·수색	적법절차	인권보장	수사
(영문)	(Warrant Requiement)	(Search and Seizur)	(Due Process of Law)	(Human Rights)	(Investigation)

▣ 관련부처 및 국정과제 관련성

□ 관련부처

관련부처	주요 관련성
법무부	□ 형사법제 및 형사절차 총괄
검찰청	□ 영장청구 및 집행, 수사 실무 담당
경찰청	□ 영장신청 및 집행, 수사 실무 담당

□ 국정과제 관련성

국정기조	추진전략		국정과제
	코드	명	코드	명
1	2	소통으로 통합하는 광화문 대통령	6	국민 인권을 우선하는 민주주의 회복과 강화
1	4	권력기관의 민주적 개혁	13	국민의, 국민을 위한 권력기관 개혁
1	4	권력기관의 민주적 개혁	14	민생치안 역량 강화 및 사회적 약자 보호