(11) 국제형사재판소법 관할범죄에 관한 이론 및 사례 연구

▣ 연구책임자

○ 박경규 부연구위원

과제구분	기초 ■ 정책 □
구분 선정 사유	○ 본 연구는 「국제형사재판소에 관한 로마규정」의 관할범죄 연구를 통해 국제형사법의 법리를 이론적으로 고찰하고, 그 같은 법리가 국제형사재판소에서 실제 조사 또는 심리된 사건에 적용된 사례를 분석함으로써 국제형사재판의 이해 및 국제적․국내적 인권 보장 제고의 기반을 마련하고자 함.

▣ 관련 정책현안 및 연구의 필요성

□ 「ICC 로마규정」 및 ICC 판례의 의의

○ 「국제형사재판소에 관한 로마규정(이하 ‘로마규정’)」은 1998. 7. 17. 채택되어 2002. 7. 1.부로 발효되었고, ICC는 2003/4년부터 본격적으로 활동하기 시작함. ICC는 집단살해죄(제노사이드), 인도에 반한 죄, 전쟁범죄 및 침략범죄에 대해 보충적 관할권을 가지는 유일한 ‘상설 국제형사재판소’이고, ICC가 적용하는 주요 성문규범은 「로마규정」, 「범죄구성요소(Elements of Crimes)」 그리고 「절차 및 증거에 관한 규칙(Rules of Procedure and Evidence)」임

- ‘로마규정’은 ICC 관할범죄 및 ICC 관할범죄의 소추(수사 및 재판) 및 형집행)에 대해 규율하고 있는, ICC의 기본법인데, 로마규정 자체가 많은 부분에서 개별국가에서 일반적으로 인정될 수 있는(또는 수용될 수 있는) 형사법적 원칙을 기초로 제정되었을 뿐만 아니라, 로마규정 제21조는 성문규범(즉, 로마규정, 범죄구성요소, 그리고 ‘절차 및 증거에 관한 규칙’등)에서 정하고 있지 않은 사항의 경우 ‘여러 국가의 법시스템에서 도출된 “일반적인 법원칙(general principle of law)”을 적용해야 한다고 선언하고 있음

- 물론, 로마규정도 성문규범이라는 속성상 추상적으로 규율되어 있고, 로마규정의 구체적인 내용을 파악하기 위해서는 해석이 필요한데, 로마규정의 내용을 해석함에 있어서 ICC 법관들 또는 학자들은 자신의 출신법계 또는 출신국가의 법이론/법리에 따른 해석을 하는 경향이 있기에 ICC 재판실무상 문제되고 있는 쟁점들과 관련하여서는 영미법계 이론, 대륙법계 이론의 각축장이 되고 있으며, 종국적으로는 여러 해석안 중에서도 논리적 설득력이 있고, “일반적 법원칙”에 보다 합치한다고 할 수 있는 기준이 채택되고 있음

물론, 모든 사항과 관련하여 그렇다고 할 수는 없다.

- 따라서 ICC 실무상 문제되었거나 되고 있는 실체법·절차법적 주요 쟁점 및 ICC의 해결책을 살펴보는 것은 우리에게 중요한 비교법적 자료가 될 수 있음. 특히, 영미식 당사자주의와 대륙법계식 직권주의 사이에서 나아갈 방향을 지속적으로 찾고 있는 우리 형사소송법과 관련하여 ICC에서의 기소 후의 수사 가능 여부, 공소장 변경제도, 전문법칙 등 여러 쟁점은 우리에게 비교법적 자료로서 중요한 가치를 가짐.

○ ICC 판례의 집적

-  2020년 12월 현재 총 12개 국가의 ‘국제범죄 혐의’사태(Situation)가 ICC의 정식수사 또는 재판에 계류 중이고, 종료된 사건 및 현재 진행 중인 사건을 모두 합하면 총 29개 사건임. 즉, ICC가 본격적으로 활동하기 시작한 후 15여년이 지난 지금에는 절차적 사항과 관련하여서는 많은 결정이 있고, 실체법적 사항과 관련하여서도 1심판결뿐만 아니라 상소심판결도 다수 있고, 수많은 ‘공소사실확인 결정(Confirmation of Charges Decision)’이 있기에 ICC 판례가 상당히 집적된 상황임

□ 우리 형사 실체법·절차법의 여러 쟁점과 관련하여 중요한 비교법적 자료가 될 수 ICC 실무상 문제되었거나 되고 있는 주요 쟁점에 대해 상세히 검토할 필요성

- ICC가 본격적으로 활동하기 시작한 이후 우리나라에서도 ‘로마규정’ 관련 몇 권의 기본서가 있고, 학술지 단편논문에서는 인도에 반한 죄의 상황적 요건, 주관적 구성요건, 피해자의 절차참가 및 피해자배상, 증거개시제도 등 여러 쟁점에 대해 소개하는 많은 글이 있음. 그럼에도 불구하고 기본서의 경우 중요한 쟁점에 대해 자세히 소개하지 못하는 한계가 있고, 단편논문을 통해서도 아직 자세히 소개되지 못하고 있는 ICC 실무상의 최근 중요 쟁점들이 있음. 예컨대 ICC에서의 공소장 변경제도, 기소 후의 수사 가능 여부, 이른바 ‘cumulative charge’의 문제 등이 그러함

예컨대 대법원 국제형사법연구회, 국제형사법과 절차(제2판), 사법발전재단, 2020; 김기준, 국제형사법, 박영사, 2017; 김영석, 국제형사재판소법 강의(개정판), 법문사, 2014; 조상제/천진호/류전철/이진국, 국제형법, 준커뮤니케이션즈, 2011.

- 이에 본 연구과제는 ICC 실무상 문제되고 있고, 우리 형사법의 해석·발전(우리 「국제형사재판소 관할범죄의 처벌 등에 관한 법률」의 해석을 포함하여)에 중요한 비교법적 자료가 될 수 있는 실체법·절차법상의 주요 쟁점들을 선별하여 로마규정의 내용 및 ICC에서의 논의상황을 자세히 검토하고 우리 법에로의 시사점을 모색하고자 함

□ 북한인권문제와 2차대전 당시 일본군에 의한 전쟁범죄(특히, 위안부 문제)

- 2014년 3월 ‘유엔 북한인권조사위원회’가 북한에서의 광범위한 인권침해는 ‘인도에 반한 죄’에 해당할 수 있다는 보고서를 제출한 이후 북한에서의 인권침해문제는 UN이 계속 관심을 두고 있는 한 사안이기도 함. 우리 정부는 ‘북한인권기록센터’를 운영하면서 북한에서의 인권침해에 대한 정보를 수집 중에 있음. 비록 현상황에서 북한문제에 대한 ICC의 개입가능성은 낮지만, ‘북한의 인도에 반한 죄’혐의와 관련하여 장래에 발생할 수 있는 형사법적 문제를 정리할 필요는 있음

- 2차대전 당시 일본군이 범한 전쟁범죄 중에서도 특히 위안부 문제는 국제범죄에 해당함에도 불구하고, ICC가 관할권을 가지지 않는다는 이유로 그 문제를 (국제)형사법 차원에서 접근하는 글이 많지는 않음. 위안부 문제와 관련하여 현재에 우리나라가 형사법적 성격의 특별법을 제정하는 것이 가능하다는 견해도 있는데, 위안부 문제와 관련된 국제형사법적 쟁점을 요약적으로 검토하여 우리가 취할 수 있는 형사법적 수단이 있는지에 대해 정리할 필요가 있음

- 북한의 ‘인도에 반한 죄’ 혐의 그리고 위안부 문제는 우리나라와 관련성을 가지는 구체적인 국제범죄 사례로서 본 연구과제에서는 기존의 연구문헌에서의 결과 등을 요약적으로 종합하면서 우리가 대비하여야 문제(전자의 경우) 또는 우리가 취할 수 있는 형사법적 수단 위주로(후자의 경우) 살펴보고, 본 연구과제는 ICC 형사실무상의 주요 쟁점에 대한 검토에 보다 중점을 둠

▣ 연구 목적

○ ICC 형사실무상의 주요 쟁점 중 우리 형사법의 해석·발전에 중요한 비교법적 자료가 될 수 있는 쟁점을 선별하여 ICC 규정, 관련 ICC 사례·판례 및 논의현황을 자세히 검토하고 우리에게 주는 시사점을 살펴봄

○ 위안부 문제는 ICC의 관할권이 미치지 않지만 우리나라와 관련되는 국제범죄 사례이기에 우리가 취할 수 있는 형사법적 수단에 대해 고찰해 볼 필요가 있고, 북한의 ‘인도에 반한 죄’관련 혐의는 통일 등과 같은 장래의 상황변화에 따라 국제형사법적 쟁점이 발생할 수 있기에 그러한 쟁점들을 정리할 필요가 있음. 따라서 2개의 문제를 우리와 관련된 구체적인 국제범죄 사례로서 관련 국제형사법적 쟁점에 대해 검토·정리함

▣ 선행연구 현황 및 선행연구와 본연구의 차별성

구 분		선행연구와의 차별성
		연구목적	연구방법	주요연구내용
주요선행연구	1	- 김한균 외 11인, 통일시대의 형사정책과 형사사법통합연구(II) - 통일시대의 과거불법청산 및 사회통합 방안의 연구, 형사정책연구원, 2016 - 연구목적 : 통일을 대비한 또는 통일 후의 과거불법 청산 방안 연구	- 외국의 과거청산 사례연구 - 비교법적 고찰 - 융합협동연구(국제법, 형사법 등) 외국 학자와의 공동연구	- 외국(칠레, 독일, 남아프리카 공화국)의 과거 국가불법청산 방안 연구 - 우리나라의 과거사청산 활동 분석 - 국가불법청산 방안으로의 유엔인권메카니즘, ICC에 의한 사법절차, 특별재판소 설립 방안 검토 - 통일형법모델 검토
	2	- 박경규·김성규·김재윤, 반인권적 국가범죄의 법적 쟁점과 입법론적 대안 연구, 형사정책연구원, 2020, - 연구목적 : 인도에 반한 죄와 반인권적 국가범죄의 구별기준, 양 범죄에서의 법적 효과(소급효, 공소시효, 재심, 일사부재리의 원칙)	- 문헌연구 - 사례연구	- 인도에 반한 죄의 성립요건 개관 - 인도에 반한 죄와 반인권적 국가범죄의 구별 기준 - 양 범죄에서 소급효 가능여부, 공소시효배제의 진정소급효 가능 영부, 사면의 허용 가능성, 재심 확대 방안, 일사부재리 원칙 국제형사재판소 관할범죄의 처벌 등에 관한 법률의 개정
본 연구		- 연구명 : 국제형사재판소법 관할범죄에 관한 이론 및 사례 연구 - 연구목적 : ICC 실무상 문제된 또는 되고 있는 주요 쟁점에 대한 상세검토 및 우리 법으로의 시사점 도출, 북한인권문제 및 위안부 문제에 대한 국제형사법적 쟁점 검토	- ICC 판례 및 사례 연구 관련 기타 국제재판소 판례 검토 - 문헌 연구	- 실체법상의 주요 쟁점: 주관적 구성요건 그리고 ‘공동의 범죄계획’, 인도에 반한 죄와 상관의 명령에 따른 행위, cumulative charge의 문제 - 절차법상의 주요 쟁점: 기소 후의 수사 가능 여부, 공소장변경 제도, 증거개시제도, 전문법칙, 기타 증거법칙 관련 주요 판례 - 북한인권문제와 위안부 문제

▣ 주요 연구내용

□ ICC 형사실무상 실체법적 주요 쟁점

○ 주관적 구성요건 그리고 ‘공동의 범죄계획’

- 주관적 구성요건에 대한 범죄요소별 규율방식

- 미필적 고의의 인정여부

- 공동정범 성립요건으로서의 ‘공동의 범죄계획’이 인정되기 위한 기준 및 입증의 정도

○ 상관의 명령에 따른 행위

- 인도에 반한 죄에서 ‘상관의 명령에 따른 행위’가 책임배제사유가 될 수 있는지 여부

○ 죄수·경합론 관련 문제: ‘cumulative charge’의 문제

□ 절차법적 주요 쟁점

○ 기소 후의 수사 가능 여부

- ICC 판례의 태도 및 관련 논의상황

- 시사점

○ 공소장 변경제도(법적 평가의 변경)

- 사실확정과 사실에 대한 법적 평가의 구분

- ICC에서 공소장 변경의 허용범위

- ICC에서 불고불리의 원칙과 법원의 심판범위

○ 증거개시제도

- ICC에서의 증거개시제도

- 우리에게로의 시사점

○ ICC에서의 전문법칙

- 전문법칙 관련 ICC에서의 주요 쟁점, 관련 판례 및 논의현황

- 시사점

○ 기타 증거법 관련 중요 ICC 판례

□ 북한인권문제와 위안부 문제

○ 북한인권문제

- 관련 혐의사실

- 장래에 발생할 수 있는 국제형사법적 쟁점: 통일 전의 경우, 통일 후의 경우

○ 위안부 문제

- 형사특별법 제정의 가능 여부

▣ 연구 추진방법

□ 판례분석 및 관련 사례 소개

○ ICC 판례 분석 및 관련 사례 소개

○ 해당 쟁점에 관해 중요한 기타 ‘광의의 국제형사재판소(임시/혼합재판소)’ 판례가 있으면 함께 간략히 다룸

□ 문헌연구

○ 해당 쟁점에 관한 문헌에서의 견해 파악

□ 전문가 자문회의 및 워크숍

○ 국제형사법 전문가 자문회의 및 국제기구 관계자 서면자문

○ 연구 내용의 구체화 및 연구 결과의 실효성 제고

□ 최종보고서(초안) 작성 후 성과확산 워크샵 수행

▣ 연구 추진일정

추진일정 연구내용	2021년도
	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12
□ 세부 연구계획 수립
□ 문헌자료 수집 및 분석
□ 자문회의
□ 중간보고서 작성․제출
□ 자문회의 또는 세미나
□ 최종보고서 작성
□ 성과확산 워크샵
□ 교정 및 발간

▣ 기대효과

○ ICC 형사실무상의 주요 쟁점에 대한 이해 제고

○ 우리 형사법의 해석 등에 대한 시사점 도출

○ 북한 인권문제 및 위안부 문제와 관련한 국제형사법적 쟁점 정리 및 대처방안 모색

▣ 연구기간

연구년차	(1/1년차)	연구기간	12	개월	시작일	2021. 1. 1.	종료일	2021. 12. 31.

▣ 경제인문사회연구회 표준분류체계

대분류	L (일반공공행정 및 공공안전)	중분류	L6 (형사정책)

▣ 주제어

한글	국제형사재판소에 관한 로마규정	국제범죄	ICC ‘절차 및 증거에 관한 규칙’	사실에 대한 법적 평가	전문법칙
(영문)	(Rome Statute of the International Criminal Court)	(international crimes)	(Rules of Procedure and Evidence)	(legal characterization of facts)	(hearsay evidence)

▣ 관련부처 및 국정과제 관련성

□ 관련부처

관련부처	주요 관련성
법원	□ 해당 쟁점에 대한 우리 형사법의 해석
국회	□ 위안부 문제와 관련한 특별법 제정의 가능 여부
법무부/통일부	□ 북한의 인도에 반한 죄 혐의사실에 대한 대응방안

□ 국정과제 관련성

국정기조	추진전략		국정과제
	코드	명	코드	명
1	2	소통으로 통합하는 광화문 대통령	6	국민 인권을 우선하는 민주주의 회복과 강화
5	2	평화와 번영의 한반도	92	북한인권 개선과 이산가족 등 인도적 문제 해결