In der modernen Gesellschaft ist Beruf als „jede auf die Dauer berechnete und nicht nur vorübergehende, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienende Betätigung“ sowohl für die Einzelnen wie auch für die Gesellschaft sehr von Bedeutung. So schützt der Staat die Berufsfreiheit als „ein umfassendes Grundrecht auf Beruf“ ausdrücklich in der Verfassung, wobei der Begriff „Beruf“ im Sinne der Verfassung denkbar weit verstanden wird. Die Berufsfreiheit schützt als ein einheitliches Grundrecht sowohl die Berufswahlfreiheit wie auch die Berufsausübungsfreiheit.
Geht es um eine staatliche Maßnahme, auf deren Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit zu überprüfen ist, ist zunächst zu prüfen, ob die Frage der Berufsfreiheit im Hinblick auf den konkreten Sachverhalt überhaupt einschlägig ist. Es kommt also in erster Linie auf den Schutzbereich an.
Selbst wenn der sachliche Schutzbereich der Berufsfreiheit eröffnet ist, ist noch zu fragen, ob die staatliche Maßnahme einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt, welcher die beiden Aspekte der Berufsfreitheit betreffen kann, nämlich einerseits den Ausübungsaspekt (die Berufsausübungsfreiheit) und andererseits den Wahlaspekt (die Berufswahlfreiheit). Um einen Eingriff bejahen zu können, müssen Tätigkeiten betroffen sein, die typischerweise beruflich ausgeübt werden und es muss eine nennenswerte Behinderung der beruflichen Tätigkeit durch die Regelung eintreten.
Wird ein Eingriff in die Berufsfreiheit bejaht, bedeutet dies nicht automatisch, dass es sich um eine verfassungswidrige Maßnahme handelt, denn auch Eingriffe in die Berufsfreiheit können gerechtfertigt sein. Hierzu hat das deutsche Bundesverfassungsgericht im „Apothekenurteil“ die sog. „Stufentheorie“ entwickelt, die auch in der koreanischen Rechtsprechung und Literatur weitgehend rezipiert wurde. Nach dem Bundesverfassungsgericht ist in der Prüfung der Rechtfertigung eine abgestufte Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen (BVerfGE 7, 377(405f.)).
Das Grundrecht solle die Freiheit des Individuums schützen, der Regelungsvorbehalt ausreichenden Schutz der Gemeinschaftsinteressen sicherstellen. Um beiden Forderungen gerecht zu werden, seien für das Eingreifen des Gesetzgebers stets auf der „Stufe“, die den geringsten Eingriff in die Freiheit der Berufswahl mit sich bringt. Die nächste „Stufe“ darf der Gesetzgeber erst dann betreten, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, daß die befürchteten Gefahren mit Mitteln der vorausgehenden „Stufe“ nicht wirksam bekämpft werden können.
Erstens: Berufsausübungsregelungen können durch „vernünftige, zweckmäßige Gründe des Gemeinwohls“ gerechtfertigt werden. Zweitens: Subjektive Berufswahlbeschränkungen können als gebotene Vorkehrung zum Schutz „wichtiger Gemeinschaftsgüter“, die der Gesetzgeber nach politischer Zwecksetzung vorgeben kann, gerechtfertigt werden. Drittens: An objektive Berufswahlbeschränkungen werden aber die strengsten Anforderungen gestellt. Sie sind nur zulässig, wenn sie der Abwehr nachweisbarer bzw. höchstwahrscheinlich schwerwiegender Gefahren für „überragend wichtige“
Gemeinschaftsgüter dienen.
Ein Berufsverbot ist zwar der weitgehendste Eingriff in die Berufsfreiheit, jedoch wird durch das Berufsverbot die Sicherheit der Allgemeinheit als ein überragendes Gemeingut geschützt, welche der Berufsausübungsfreiheit des Einzelnen vorgeht. Ein strafrechtliches Berufsverbot ist also eine zulässige Beschränkung der Berufsfreiheit, denn förmliche Gesetze können Schranken des Grundrechts darstellen.
Im koreanischen Strafgesetzbuch ist allerdings eine berufsbezogene Sanktion wie das Berufsverbot kaum aufzufinden. Unter Strafarten des § 41 des koreanischen Strafgesetzbuches sind zwar Aberkennung bzw. Verlust der Amtsfähigkeit aufgeführt, aber nach § 43, der deren Einzelheiten regelt, betreffen diese Sanktionen hauptsächlich Amtsträger, so dass sie mit einem Verbot allgemeiner beruflicher Tätigkeiten kaum zu tun haben.
Als ein Sonderstrafgesetz regelt das koreanische Kinder- und Jugendschutzgeset, dass ein Verbot von beruflichen Tätigkeiten auch ausgesprochen werden kann, wenn der Täter die Anlasstat nicht in Ausübung der betreffenden Tätigkeit begangen hat. Zudem sollen bestimmte Sexualstraftaten zwingend zur Verhängung eines Tätigkeitsverbots führen. Das Verbot kann fast automatisch für 10 Jahre verhängt werden.
Bei der vorliegenden Untersuchung wurden zuerst der Begriff und die Bedeutung des Berufs, der Berufsfreiheit bzw. des Berufsverbots aus verfassungsrechtlichen Perspektiven zur Einleitung betrachtet. Dann wurde das Berufsverbot aus sanktionenrechtlichen Gesichtspunkten näher erläutert. Um einen Einblick in die gesamte Landschaft der aktuellen berufsbezogenen Sanktionen zu gewinnen, wurden die Inhalte und das Verfahren der Berufsgerichten bzw. der beruflichen Disziplarverfahren kritisch ananlysiert, und zwar am Beispiel des Anwaltsgerichts und des Disziplinarverfahrens gegen den Mediziner. Die Analyse zeigt, dass das geltende Recht und die gegenwärtige Rechtspraxis kein zuverlässiges Bild über die berufsbezogenen Kriminalsanktionen aufweisen.
In der rechtsvergleichenden Betrachtung wurden hauptsächlich die Regelungen der drei Länder über das Berufsverbot (Deutschland, Frankreich und USA) zur Untersuchung herangezogen. Aus der einschlägigen deutschen Rechtsprechung ist erkennbar, dass das strafrechtliche Berufsverbot weitgehend nur gegen Angehörige bestimmter Berufsgruppen wie Äzte, Rechtsanwälte und Kaufleute
verhängt wird. Die Prognose der zukünftigen Gefährlichkeit des Täters scheint im Übrigen für die Strafgerichte besonders problematisch zu sein.
Angesichts der herausragenden Bedeutung eines Berufs geht man heute davon aus, dass von einem Berufsverbot eine starke Sanktionswirkung zu erwarten ist. Daneben zählt auch der Vorteil, dass dem Täter mit dem Berufsverbot in gewisser Hinsicht eine weitaus bessere Resozialisiergschance gewährt werden kann.
Im Hinblick darauf, in welcher Form das Berufsverbot als eine Kriminalsanktion ins Strafgesetzbuch eingeführt werden sollte, ist festzuhalten, dass sich weder eine Gestaltung nach dem Vorbild der Vermögensstrafe gem. § 43a StGB a.F. noch als Nebenstrafe anbietet. Denn die Verhängung eines Berufsverbots neben einer Hauptstrafe ist besonders problematisch, denn eine Verdopplung des Übels für den Betroffenen und die Opfergleichheit sind wenig überzeugend. So verdient die französische „Strafe-Lösung“ den Vorzug, während das deutsche „Maßregel-Modell“ u.a. wegen hoher Anforderungen an die Kriminalprognose de facto ein „totes System“ geworden ist. Im Übrigen ist für eine zuverlässige Kriminalprognose das Vollstreckungsgericht erforderlich, das die künftige berufbezogene Rückfallgefahr in der Person des Verurteilten ordentlich beurteilen soll.
Bekanntermaßen kennt das koreanische Strafjustizsystem noch kein Vollstreckungsgericht, so dass Einführung des Berufsverbots als eine Maßregel jede Menge Probleme bei der Praxis aufwerfen könnte, und zwar im Hinblick auf die Kritikpunkte wie das Doppelbestrafungsverbot und den Etikettenschwindel.
Es empfiehlt sich von daher das Berufsverbot doch als eine Hauptstrafe zu gestalten, und zwar mit der Aussetzungsmöglichkeit. Die Kernvorschrift dürfte dann etwa folgendermaßen aussehen: „Wird jemand wegen einer rechtswidrigen Tat, die er unter Mißbrauch seines Berufs oder Gewerbes oder unter grober Verletzung der mit ihnen verbundenen Pflichten begangen hat, zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten verurteilt, so kann ihm das Gericht die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges für die Dauer von 6 Monaten bis zu fünf Jahren verbieten.“