형법은 총칙에 위법성과 관련하여 정당행위(제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조) 및 피해자의 승낙(제24조)을 규정하고 있다. 이들 위법성조각사유의 규정은 1953년에 제정된 것으로 1992년의 개정안 작성과정에서 부분적으로 개정문제가 검토되었으나 개정에 반영되지 아니한체 오늘에 이르고 있고 아직 조문화되어 있지 아니한 의무의 충돌, 추정적 승낙의 법리도 대다수의 학자들에 의하여 인정되고 있다. 본 논문에서는 이들 위법성조각사유와 관련하여 그 개념과 연혁, 입법예, 현행규정의 해석론 등에 유념하면서 입법론적으로 검토를 통하여 그 수정, 보완 내지 조문화 등 체계적 정비방안을 제시하였다. ① 정당행위는 일본, 프랑스, 스위스 등 여러나라의 입법예에서 찾아볼 수 있지만 우리 형법 제20조는 특히 ｢기타사회상규에 위배되지 아니하는 행위｣라는 일반적이고 포괄적인 위법성조각사유를 두어 초법규적 위법성조각사유도 법규적으로 인정하고 있다. 그러나 사회상규라는 개념이 추상적이고 그 내용도 공허하기 때문에 무엇을 판단 기준으로 할 것인가에 관하여 여러 가지 문제점이 제기되기도 하였다. 그러나 오늘날에 이르러서는 학설과 판례가 그 판단 척도에 관하여 많은 공감대를 형성해가고 있는 것으로 보이며 이러한 성과를 조문에 반영하는 것이 정당행위규정의 한가지 보완방안이 될 것으로 판단된다. 이러한 관점에서 정당행위 규정에 별개의 항을 신설하여 ｢사회상규위배 여부는 행위동기와 목적, 행위의사, 행위수단, 행위정황, 보전법익과 침해법익의 균형성, 기타 제반 정황을 종합적으로 검토하여 판단한다｣라는 규정을 둘 것을 제안한다. 또한 ｢벌하지 아니한다｣는 정당행위가 위법성조각사유라는 체계적 지위에 맞도록 ｢위법하지 아니하다｣로 표현하는 것이 적절할 것이다. ② 시대와 장소에 관계없이 거의 세계각국에서 보편적으로 인정되어 오고 있는 정당방위는 우리형법 제21조에 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다”라고 규정되어 있다. 그 해석론에 있어서 예방적 방위행위도 정당방위로 인정할 것인가의 문제가 거론되지만 부정하는 것이 압도적 다수의 입장이다. 정당방위의 사회윤리적 제한은 긍정하는 것이 일반적 경향이며 이 원리를 상당한 이유에 포함되는 것으로 볼 것인가 별도의 제한원리로 볼 것인가에 관하여서도 견해의 대립이 있다. 그러나 제21조의 조문 그 자체에 관하여서는 입법론적 문제점이 지적되고 있지 아니하다. 본 논문에서는 부정 대 정의 관계인 정당방위는 법익 방어에 필요한 정도의 행위가 허용된다는 것을 법문에 표현하고 기타의 척도는 침해와 방위에 관련된 제반정황에 비추어 상당한 이유가 있는가의 판단에 포함시키도록 하였다. 제21조 제1항의 법문 중 ｢벌하지 아니한다｣는 위법하지 아니하다로 표현을 바꾸었다. 제21조 제3항의 ｢벌하지 아니한다｣는 면책된다로 표현하는 것이 적절할 것이다. 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제8조에도 정

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
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1. 연구의 목적과 절차 우리나라 형사재판에서 무죄판결을 내리는 비율은 현재 1.0% 아래에 머물고 있다. 대부분의 피고인에게 유죄판결이 내려지는 이러한 현 상태에서 형벌의 량과 종류를 결정하는 법관의 양형이 공정하게 이루어져야 하는 것은 아무리 강조하여도 지나치지 않을 것이다. 법관의 양형이 공정하지 못하다면 피고인은 물론 일반국민도 형사사법에 대해 신뢰하지 않을 것이다. 이 경우에는 형벌이 추구하는 피고인의 재사회화 내지 탈사회화방지에 악영향을 미치는 것은 물론이고, 일반 국민의 규범의식을 강화하려는 형벌의 일반예방적 기능도 달성될 수 없을 것이다. 법관의 양형은 당해 피고인에게 적정한 것이어야 하고, 동질·유사한 범죄의 피고인들에게는 균등한 것이 되어야 하며, 객관적인 예측가능성을 가져야 한다. 그런데 그 동안 우리나라의 양형실태는 심각한 양형 불균형의 문제에 시달리고 있다. 특히, 담당법관의 개인차와 지역차가 심각한 문제로 제기되고 있다. 이에 관한 여러 차례 실증적 연구가 이를 증명하고 있다. 물론, 이러한 문제성을 지닌 현행 양형실무를 개선하기 위하여 그 동안 여러 관련 주체들에 의한 다양한 노력이 있었고, 그 노력은 현재 진행형이기도 하다. 예컨대, 각급 법원에 양형연구회가 구성되기도 하고, 일정범죄에 대해 양형 데이터베이스 시스템이 구축 운영되기도 하며, 양형에 대한 연구물로서 양형책자가 발간되고, 구체적인 양형실무기준표가 가끔 발표되기도 한다. 그리고 최근에 양형개선은 사법개혁의 차원에서 중시되고 있다. 특히, 참여정부 출범 이후 2005년 대통령자문기구로 설립된 사법제도개혁추진위원회는 충실한 양형심리를 위해 양형조사제도를 도입하고(형사소송법의 개정사항), 대법원에 독립적인 양형위원회를 설립함과 동시에 구체적이고 객관적인 양형기준제도를 도입하여서(법원조직법의 개정사항) 종국적으로 양형의 편차를 줄이고 투명성을 높이려는 입법작업을 추진하였다. 그 입법작업은 현재 형사소송법과 법원조직법에 대한 개정법률안으로 입법예고된 상태에 있다. 그런데 양형 불공정의 현 실태를 야기 시키는 기존원인에 대한 근본적인 성찰 없이 새로운 제도의 도입만으로 양형의 합리화가 실현될 수는 없다. 양형결과를 왜곡시키는 기존원인을 그대로 둔 상태에서의 새로운 제도의 추가도입은 그 효율성이 의심스러운 미봉책에 불과할 것이기 때문이다. 우리나라에는 양형의 불균형이 발생할 수 있는 많은 법적 제도적 요인이 있다. 특히 형사실체법인 형법에 법관의 양형을 실효적으로 규율할 수 있는 양형규정이 상당히 결여되어 있다. 그리고 양형문제를 야기하는 원인으로서 우리나라 양형이론의 후진성도 반드시 지적되어야 한다. 양형은 일정한 법원칙, 특히 형벌이론적인 법원칙에 의해 주도되는 구조적 법적용이어야 한다. 그런데 양형을 행정법적인 재량행위와 같은 것으로 파악했던 전통적 입장이 아직도 우리나라의 이론 및 실무에서 불식되지 않고 있다. 법적용으로서의 양형을 합리화하기 위해서는 우선적으로 법관에게 지침을 줄 수 있는 체계적인 양형론이 수립되어야 한다

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
• 저자손동권
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외국의 실체법적 규정에 관한 검토는 우리나라 형법개정 작업이나 연구 활동의 준거점이라 할 수 있다. 이에 따라 이 연구는 우리나라 형법총칙 규정을 기준으로 이와 동일한 또는 유사한 외국의 형법총칙 규정을 정리하여, 형법총칙 정비 및 연구에 기초자료를 제공하는 것을 목적으로 하는 자료집이다. 우리 형법은 독일과 일본, 그리고 중국의 형법을 참고하여 제정하였다. 한편 1945년 9월부터 1948년 8월에 이르기까지 2년 11개월간의 미군정 당시의 영향도 무시할 수는 없다. 이렇듯 우리의 법체계는 일본을 통한 일본법과 독일법의 계수를 비롯하여 영미법계의 미국법의 영향을 받았다는 점에서, 비교의 대상국가는 일본과 독일, 그리고 미국으로 한정하였다. 제1부 총설에서는 비교대상국가 형법의 연혁과 특징을 정리하였고, 제2부와 제3부에서는 비교대상국가의 형법총칙 규정을 나열하고 간단한 해설과 관련판례를 정리ㆍ제시하였으며, 제4부에서는 일본과 독일, 그리고 미국 모범형법전의 총칙 규정 전문과 한국과 일본, 독일형법총칙의 조문비교표를 제시하였다. 한국과 일본, 독일, 그리고 미국의 모범형법전까지 형법총칙에 한하였으나, 그 규정을 다루는데 있어서 기초자료집의 기능에 족하도록 한정하였으나, 그 내용이 방대하기 때문에 간과하고 지난 부분도 있고, 또한 그 나라의 역사적 특수성을 제대로 파악하지 못하고 피상적으로 훑어보는데 그친 경우도 있다. 이에 대해서는 후속 연구를 통하여 보완되었으면 하는 바람이다.

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
• 저자장규원
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우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고 그 법치국가의 개념에는 헌법이나 법률에 의하여 명시된 죄형법정주의와 소급효의 금지 및 이로부터 파생되는 유추해석금지의 원칙 등이 적용되는 일반적인 형식적 법치국가의 이념뿐만 아니라 법정형벌은 행위의 경중과 행위자의 부책에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며, 적법절차를 무시한 가혹한 형벌을 배제하여야 한다는 저의금지 및 과잉금지의 원칙이 도출되는 실질적 법치국가의 실현이라는 이념도 포함되어 있다. 형사입법은 본질적으로 국민의 기본권을 제한하는 방식으로 행해진다. 이는 범죄행위를 규정하면서 어떠한 행위를 금지규범으로 정함으로 인하여 행위의 자유면에서의 제한을 가하는 것 뿐만 아니라, 이에 상응하는 법정형을 부과함으로 인하여 국민의 생명권, 행동의 자유, 의사결정의 자유, 재산권보장 등 많은 영역에 있어서 침해를 수반하는 속성을 지닌다. 또한 법정형사이의 형평성의 문제는 내재적으로 국민의 평등권을 침해해서는 안 된다는 한계를 가지게 된다. 즉, 우리 헌법이 선언하고 있는 “인간의 존엄성”과 “법 앞의 평등”(헌법 제10조, 제11조 제1항)이란 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등을 뜻하는 것 외에도 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명령하는 이른바 법내용 상의 평등을 의미하고 있기 때문에, 입법권자의 법제정상의 형성의 자유는 무한정으로 허용될 수는 없다. 뿐만 아니라 그 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진 경우에는 평등권 등의 기본권을 본질적으로 침해한 입법권행사로서 위헌성을 면하기 어렵게 된다. 따라서 형사입법은 기본권의 본질적인 내용을 침해해서는 안되며, 각 형벌내용간에 명확성의 원칙, 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙 등이 지켜져야 한다. 즉, 국가가 추구하는 목적과 이러한 목적을 달성하기 위하여 투입되는 수단이 정당해야 할 뿐만 아니라 목적달성에 적합한 수단이어야 하며, 추구되는 목적의 가치와 기본권이 보호하고 있는 법익에 대한 제한의 강도가 비례관계에 놓여야 한다. 따라서 명문규정이 없더라고 법치국가의 원리와 인간의 존엄성에 기초하는 책임원칙에 따를 때, 형사입법자는 법정형을 구성하고 확정함에 있어서 모든 형벌이 범죄행위의 경중과 행위자의 귀책에 정당한 정도의 입법을 해야 한다는 의무를 부담하게 된다. 그리고 이러한 헌법상의 제한원리들은 구성요건요소에 해당하는 범죄내용의 정비뿐만 아니라 각각의 범죄에 대응하는 법정형의 정비에 있어서도 동일하게 적용되어야 한다. 법정형이란 형사법 각 조항의 일정한 구성요건에 대응하여 법률상 추상적으로 한정한 형벌을 설정하는 것으로서 법관이 구체적인 형벌을 적용 선고함에 있어서 기본적인 표준이 되는 형벌이다. 우리 형사법상의 법정형은 형법 제93조의 여적죄와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 법관에게 그 범죄의 정상에 따라 그 형벌의 종류와 형량을 선택할 수 있게 하고 있을 뿐 아니라 법률상 과할

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
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이 연구는 모두 5개의 장으로 이루어져있다. 제1장에서 형벌가중의 근거는 크게 불법가중, 책임가중, 정책적 가중 세 가지로 구별할 수 있음을 말하면서, 이후의 각 장에서 볼 내용을 언급하고 있다. 제2장에서는 ‘형벌가중의 체계와 실태’이라는 제목으로 형벌가중규정의 형태를 분석하고 재범의 실태와 외국의 재범대책을 보고 있다. 먼저, 이 연구는 일정한 구성요건에 새로운 구성요건요소를 추가하거나 일정한 구성요건요소를 변형하여 그 형벌을 무겁게 규정한 경우에, 그 일정한 구성요건을 가리켜 기본구성요건이라고 하고 그 형벌이 무겁게 규정된 (범죄)구성요건을 가리켜 가중구성요건이라고 파악하고, 형법과 몇몇 특별형법의 이러한 가중규정들이 어떠한 형태를 보이고 있는지 보고 있다. 이 연구는 형벌가중규정들이 대부분 구성요건요소의 추가나 변경을 통한 가중의 형태를 보이고 있다고 지적하면서, 그 형태를 범행의 주체, 객체, 시간과 장소, 방법, 결과, 횟수, 주관적 요소 등 구성요건요소별로 구별하여 분석하고 있다. 다음으로, 대검찰청 범죄분석이 파악한 2004년의 범죄자 전과현황을 통해 간접적으로 누범과 상습범의 실태를 짐작하고 있다. 대검찰청 범죄분석의 ‘범죄자 전회처분 상황’은 이러한 전과자를 모두 가리켜 ‘재범’이라고 하고 있으므로, 재범실태라고 할 수 있다. 대검찰청 범죄분석은 일반현황이라고 할 수 있는 ‘범죄자 전과’를 분석한 후에 ‘여성범죄자 전과’, ‘소년범죄자 전과’, ‘학생범죄자 전과’, ‘정신장애범죄자 전과’ 등으로 구별하여 개별현황을 분석하며, ‘강력범죄자 전과’는 ‘범죄자 전과’ 현황 안에서 ‘강력범죄’라는 제목아래 분석하고 있으며, 이 연구는 이 분석을 따르고 있다. 다만, 전과를 ‘1범 - 9범이상’의 9가지로 구별한 대검찰청 범죄분석과 달리 크게 3가지로 구별하고 있다. 끝으로 비교법의 관점에서 외국의 재범대책으로 미국의 삼진법과 독일의 보안감호를 보고 있다. 제3장에서는 ‘누범․상습범․경합범 규정의 본질과 한계’라는 제목 아래 먼저 누범과 상습범 가중의 본질을 분석하고 문제점을 밝혀내고 있다. 이 연구는 누범․상습범과 관련하여 종래 논의가 지나친 2가지 문제를 지적하고 있다. 하나는, 대검찰청 범죄분석의 재범율은 올바로 인식하고 신중하게 접근할 필요가 있다는 것이다. 2000년부터 5년 동안의 재범율은 평균 53.2%로, 이는 약 15년 전인 1984년부터 1988년까지 5년 동안의 평균 재범율인 66.2%보다 낮고, 2004년 재범율은 범죄유형마다 큰 차이를 보이고 있다. 정신장애범죄자(64.6%)나 강력범죄자(62.0%)의 재범율은 전체범죄자(52.4%)의 재범율에 견줘 높게 나타났지만, 여성범죄자(31.7%), 소년범죄자(33.7%), 학생범죄자(24.6%) 등의 재범율은 낮았다. 다른 하나는, 상습범은 그 (죄수)판단에서 실무를 딜레마에 빠뜨리고 있다는 것이다. 상습범의 성부(成否)문제이든, 상습범의 죄수판단의 문제이든, 어쨌든 이는 범죄론의 문제영역으로서, 형벌부과의 문제를 다루기에 앞서 해결해야하

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
• 저자윤동호
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현재 우리나라에서의 양형은 형사절차에 있어서 피고인, 범죄인, 일반인, 법관 등 모두에게 있어서 가장 중요한 핵심영역이라 할 수 있음에도 불구하고 - 미국이나 독일 등의 법률의 정비를 통한 양형문제를 해결하기 위한 다양한 노력과는 달리 - 그 후진성을 면하지 못하고 있다. 우리나라에서도 1980년대 이후 학계 및 실무계에서도 이러한 시도가 있기는 하지만 아직까지 양형의 중요성에 상응할 만큼의 입법적 개선이 이루어지지 않은 상태이고, 양형을 일종의 법관의 재량행위로 파악했던 전통적 입장이 아직도 특히 실무에서는 불식되지 않고 있는 것이 현실이라 할 수 있다. 아직까지 합리적 고려에 기초한 양형을 담보할 수 있는 양형 원칙과 기준 등이 결여됨으로써 감각과 직관에 의해 대부분의 양형이 이루어지고 있고, 이러한 과정에서 법관의 개인적 특성, 법률외적 동기, 이데올로기적 요소 등이 개입될 여지가 생기고 있으며, 나아가 합리적 기준이 결여되어 있기 때문에 상급심에 의한 효과적인 양형통제도 불가능한 상태에 있다. 이에 이 연구에서는 양향의 불합리성을 개선하기 위하여, 양형과 관련한 여러 내용 가운데 특히 형법총칙 상의 양형관련 규정인 형법 제51조 내지 제56조에 한정(제42조 제외)하여 그 법률상의 문제점을 파악하고 - 그 동안 우리나라에서 논의되어 온 개선방안들을 비판적 관점에서 살펴보면서 - 이에 대한 정비방안을 제시하였다. (1) 형법 제51조의 양형조건과 관련한 문제점으로는 크게 양형에 관한 일반적 지도원칙이 결여되어 있다는 점과 양형요소를 극히 일부분만 예시하고 있다 점 두 가지가 지적되고 있다. 양형에 있어서 책임은 형벌의 정당성의 근거가 되고 동시에 형벌을 제한하는 기능을 한다. 따라서 형을 양정함에 있어서 우선 그 전제로서 구체적인 범죄행위에 대한 책임평가를 통하여 책임범주를 정해야 할 것이다. 이때 책임은 양형의 기초가 되고 그 책임의 범위 내에서 법관은 형벌의 목적을 고려하여 구체적인 양형을 하게 된다. 따라서 행위자의 책임은 형을 양정하는데 있어 기초인 동시에 한계가 되어야 한다. 그리고 이러한 형벌의 목적에는 예방관점이 포함되어 있어야 한다. 이와 같은 책임과 예방이라는 양형의 기본적 지침을 제공하기 위해서는 이를 입법화할 필요가 있다. 한편, 양형의 요건으로 규정되는 내용은 제한적인 것이 아닌 예시적인 것이 될 것이 요구된다. 양형의 원칙을 모든 양형에서 고려되어야 할 사항을 적시한다는 것이 이론적으로 불가능할 뿐만 아니라, 소위 양형의 차별화 내지 개별화의 원칙과 부합한다고 보기 어렵기 때문이다. 따라서 세부적인 내용의 포섭여부는 해석에 맡겨둔다고 하더라도 기본적인 방향을 제시해준다는 관점에서 기준이 되는 양형요소에 관한 규정을 둘 필요가 있다. (2) 현재, 우리나라 학설에서는 양형에서 이중평가금지는 형법에 명문의 규정이 없지만 이론상 당연한 것이라고 하고 있다. 그러나 현행 우리나라에서와 같이 이중평가금지원칙을 당연한 것으로 인정하는 이론적 논의만으로는 양형의 합리화를 추

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
• 저자이천현
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피의자신문은 범죄와 관련한 실체진실을 발견하고 소송경제 등에 기여하는 중요한 형사절차라고 할 수 있다. 그러나 이러한 기능에도 불구하고 피의자신문과정의 인권침해 우려와 사실인정의 오류 가능성 등 부정적 요소가 상존하고 있는 것도 사실이다. 따라서 형사절차상 피의자신문제도의 긍정적 기능은 살리면서 부정적 요소를 없애가는 합리적인 제도개선이 추진되어야 할 것이다. 이러한 관점에서 현행 피의자신문제도의 개선을 둘러싼 쟁점을 크게 3가지로 나누어 문제점과 개선방안을 모색해 볼 수 있다. 첫째, 피의자신문의 임의성 보장을 위한 적법절차와 관련하여 현행 피의자신문제도는 법 규정의 구체성 및 명확성이 떨어질 뿐 더러 수사기관 자체의 적법절차 운영시스템이 제대로 정비되지 않아 적법절차 보장의 실효성을 담보하기 어렵다. 이런 측면에서 영국의 경찰형사증거법(PACE)과 이에 근거를 둔 실무지침(Codes of Practice), 그리고 유치관리관(Custody Officer)와 같은 적법절차 운영시스템은 좋은 모델이 될 수 있다. 둘째, 피의자신문의 기록방식과 관련하여 현행 서면기록방식은 정확성이 떨어지고 강압행위 등의 문제점이 여전하기 때문에 이러한 한계를 극복하기 위하여 녹음․녹화방식을 도입하여 피의자신문을 있는 그대로 기록하고 재생할 수 있게 하여야 한다. 이미 영국․미국 등 주요선진외국에서 시행하고 있으며 우리나라도 현재 검찰과 경찰에서 시범운영중이다. 셋째, 피의자진술 기록물의 증거활용과 관련하여 피의자진술에 대한 합리적인 사실인정을 위해서는 자기비호의 본능을 갖는 피의자였던 피고인이 그 내용을 인정하느냐 여부에 따라 증거능력이 좌우되게 해서는 곤란하다. 오히려 수사관의 법정증언 외에도 그 기록물 등에 대한 엄격하고도 종합적인 증거심사를 더욱 강화할 필요가 있다. 따라서 피의자신문제도개선의 핵심은 기록방식상 녹음․녹화방식을 중심으로 하여 실효성있는 적법절차 보장시스템과 합리적인 증거활용 체계를 구축하는 것이라고 할 수 있다. 그런데 이러한 방향으로의 피의자신문제도개선은 형사소송법 등 관련법규의 제․개정, 녹음․녹화가 가능한 시설․장비 및 사무환경의 정비 외에도 수사관들의 실무관행의 개선 등 종합적이고 체계적인 변화전략을 필요로 한다. 이를 위한 법원․검찰․경찰 등 형사사법기관 및 단체간의 협력과 적극적인 노력이 요망된다. 주제어 : 피의자신문, 녹음․녹화, 적법절차, 기록방식, 증거

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
• 저자나영민
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선거는 주권재민에 입각한 대의민주주의를 실현하고 통치권의 민주적 정당성을 확보하는 중요한 수단이며, 선거제도는 대의제를 원칙으로 하는 현대 민주주의에 있어 가장 핵심적인 제도의 하나이다. 따라서 민주적 선거를 성공적으로 실현하기 위해서는 무엇보다도 선거의 자유와 공정의 확보가 중요하다. 선거의 자유와 공정의 확보는 선거법제의 기본이념이며, 선거의 자유와 공정의 조화로운 실현은 선거법의 궁극적인 과제라고 하겠다. 그러나 과거 우리의 선거법은 선거의 공정성 확보라는 명분하에 선거의 자유를 과도하게 제한하여 왔음을 지적하지 않을 수 없다. 선거의 자유는 국민의 자유로운 의사형성을 전제로 하는 것이므로 선거의 자유가 없이는 선거의 공정을 기대하는 것은 무의미하다. 따라서 국민이 선거를 통해 자유로운 정치적 판단을 할 수 있도록 정당이나 후보자에 대한 정보는 자유로운 상태에서 충분히 보장되어야 하겠지만, 선거가 금권․타락․부패선거가 되지 않도록 적정한 규제를 통하여 선거의 공정성을 확보하여야 한다. 즉 선거의 공정은 선거의 자유를 최대한으로 보장하면서 선거관리의 중립성과 후보자간의 평등보장을 실현하고 나아가 선거비용에 대한 합리적 규제와 선거범죄에 대한 철저한 단속을 강화함으로써 이룩할 수 있다. 이러한 공명선거 실현은 당선만 되면 그만이라는 선거에 대한 그릇된 인식을 불식시킬 뿐만 아니라 선거부정을 배격하고 적극적으로 신고․제보하게 유권자 의식을 개선함으로써 민주시민의 소양도 구비할 수 있도록 한다. 위와 같이 선거의 자유와 공정을 보장함으로써 선거관련 부정부패를 근원적으로 차단․봉쇄하여 민주주의 발전을 도모하려는데 그 목적을 두고 공직선거및선거부정방지법이 1994년 제정되었다. 이 법률을 2005년 8월에는 공직선거법으로 변경하면서 선거비용에 관한 규정을 정치자금법에 편성하는 등 선거비용의 규정체계도 정비하였다. 이와 같은 입법적인 노력의 결과는 선거운동의 자유와 함께 선거의 공정․투명성 제고에 크게 기여하였을 뿐만 아니라 건전한 선거문화의 정착에도 영향을 미쳤다. 그렇지만 이러한 노력에도 불구하고 선거사범의 처벌과 관련한 법률조항의 불합리와 모순이 완전히 제거된 것은 아니다. 선거사범의 재판에서 당선무효의 정치적 고려는 여전히 남아 있으며, 재선거비용 등의 현실적인 문제에 의하여 법원의 선고형량은 영향을 받을 수밖에 없었다. 또한 선거범죄에 대한 단기의 공소시효기간은 형사소송의 기본이념의 하나인 신속한 재판에 기여하기는 하지만, 현실적인 선거법 위반사례의 과다 및 과중을 생각하면 오히려 또 다른 기본이념의 하나인 실체적 진실규명에 장애가 될 수 있다. 정치적 색채가 짙은 선거사범에 대한 단기의 공소시효는 선거법위반자에 대해 면죄부를 부여하는 역기능을 수행할 우려도 있다. 그 동안 우리나라는 정치․경제의 부패근원이 되었던 공천헌금 등 불법정치자금의 수수, 금품ㆍ향응의 제공, 비방ㆍ흑색선전, 공무원의 조직적 선거개입, 대규모 사조직의 설치ㆍ운영행위를 ‘공명선거저해 5대 선거범죄’로 선정하고 집중적으로 단속하여 왔다. 이

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
• 저자임성식
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1. 오늘날 사회는 지식사회, 정보사회 등으로 과거와 차별화된 시대적 정의가 내려질 만큼 인간의 지적 창작활동의 결과물인 지식, 정보 등과 같은 정신적 창작 그 자체에 대해서도 높은 가치를 인정하게 되었다. 이에 따라 무체적 형태를 갖는 정신적 창작품에도 재산적 가치를 부여함으로써 법적으로 보호해야 한다는 필요성이 대두하게 되었다. 그리고 이처럼 법적으로 보호받을 수 있는, 재산적 가치가 있는 인간의 지적 창작품 및 창조적 개발․발명에 따른 신기술 등을 ‘지식재산권’이라 일반적으로 정의하여 법적 권리를 부여하게 되었다. 이러한 지식재산권은 오늘날 다양한 형태의 지식창출로부터 그 중요성이 더욱 증대하고 있는데, 기존의 지식재산권이 학문, 예술 및 산업기술 등을 중심으로 구현되었다면, 오늘날의 지식재산권은 여기서 더 나아가 IT기술의 발달과 함께 더욱 다양한 형태로 접목되고 새롭게 창출되는 등 복잡한 형태로 확대되면서 법적 보호의 다양한 문제를 야기하게 되었다. 2. 한편 이러한 지식재산권의 정의에서 알 수 있듯이, 지식재산권은 권리주체의 재산적 가치를 법적 보호의 대상으로 삼음으로써 일차적으로는 민법적 성격이 강하다는 것을 알 수 있다. 즉 지식재산권에 대한 권리 침해시, 손해배상에 대한 다툼이 주요 법적 쟁점사항이다. 그러나 지식재산권에 대한 침해는 이러한 민사상의 불법행위를 구성할 뿐만 아니라, 형사상의 불법행위까지 구성하게 되는데, 이로써 권리구제방법은 민법상의 손해배상청구에 그치지 않고, 나아가 형사고소까지 가능하도록 하고 있다. 즉 이를 위해 각각의 지식재산권 관련한 모든 보호법제에서는 침해에 대한 권리의 구제수단으로 손해배상청구 뿐만 아니라, 벌칙규정도 함께 두고 있다. 3. 민법적 성격이 강한 이러한 지식재산권에 대한 침해를 형법적 불법행위로 구성한 것은 이미 오래된 것으로서 그 정당성에 대한 문제는 차치하고서라도, 지식재산권에 대한 형법적 보호는 최근 그 대상이 더욱 두터워지고 있으며, 나아가 그 적용 또한 더욱 손쉬워지고 있다. 구체적으로 보면 첫째, 종래 법정형의 하한이 개정을 거듭하면서 계속 상향되고 있으며, 둘째, 민법의 당사자 성격을 엿볼 수 있었던 친고죄의 규정이 점차 삭제되고 있으며, 셋째, 미수범, 예비․음모죄 규정까지 신설됨으로써 형사불법행위에 대한 범위가 점차 확대되고 있는 추세이다. 4. 이러한 지식재산권에 대한 형법적 보호의 강화는 또한 과학기술발달에 따라 지식재산권의 범주가 확대됨으로써 더욱 강화되고 있는데, 대표적으로는 시대의 변화에 따라 오늘날 새롭게 등장한 ‘정보재산권’을 들 수 있다. 즉 IT기술의 도래로부터 사회가 급진적으로 정보화됨에 따라 등장하게 된 새로운 형태의 정신적 창작품인 ‘정보’가 오늘날 현대사회에서 새롭게 중요한 경제적 가치로 인정받게 되었으며, 이에 따라 ‘신지식재산권’으로서 종래의 지식재산권적 법적 지위를 인정받게 되어, 지식재산권에 대한 전체 범주가 확대되게 되었다. 즉 기존 지식재산권은 특허권, 상표권, 실용신안권, 디자인권(

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
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1. 착상전진단술은 생명공학기술의 발달과 함께 새로운 국면을 맞이하고 있다. 산전진단술과 함께 착상전진단술은 배아나 태아의 유전결함을 미리 예측할 수 있게 하는 기술이다. 산부인과학에서는 이미 오래전부터 실제로 적용하던 기술이며, 일부 견해에 따르면 매우 유익한 기술이라는 평가도 있다. 착상전진단술과 산전진단술이 갖는 생명윤리적 의미는 약간 다르다. 먼저 착상전진단술은 배아단계에서 발생할 수 있는 대부분의 생명윤리적 쟁점이 다시 반복될 수 있다. 수정란과 배아의 인격성 논쟁부터 인간의 시작에 대한 철학적 물음까지 재현될 수 있다. 산전진단술의 경우는 인공임신중절과 관련한 문제가 추가된다. 두 가지 진단술은 생명침해의 가능성과 그로 인한 새로운 생명경시 풍조의 확산 등과 같은 문제를 내포하고 있다. 기술적인 측면에서 유전자 염기서열의 이상을 중심으로 실시되는 착상전진단술과 산전진단술은 그 정확성 측면에서 분명하지 못하다. 유전자 염기서열의 이상이라는 진단으로 인간 생명의 기회를 박탈하는 것은 석연치 않은 점이 있다고 보인다. 또한 유전자 염기서열상의 이상이 정신지체나 정신질환에 관련이 있고, 출생 후 범죄성향을 가지고 있다는 진단은 불확실한 가설에 불과하다는 주장도 있다. 더욱이 정신장애를 가진 사람들이 범죄를 야기할 확률도 그다지 높은 것은 아니다. 2. 형법상 낙태죄는 거의 사문화된 범죄라고 말한다. 우리나라의 낙태율은 정확한 통계가 잡히지 않을 정도로 만연해 있고, 일부 보고에 따르면 일년에 백만건 이상이 시술된다고 한다. 인공임신중절수술은 특별한 예외가 인정되지 않으면 정당화되지 않는 불법행위이다. 인공임신중절술은 모자보건법상의 예외규정에 해당하는 경우 정당화될 수 있다. 그러나 모자보건법상의 예외사항들은 최근 달라진 기술현실을 반영하지 못하고 있다고 보인다. 특히 유전자검사법이 활발하게 이용되고 있는 현실을 감안한다면, 모자보건법상의 인공임신중절술의 허용사유들도 그에 맞게 개정되어야 한다. 또한가지 지적되어야 하는 사항은 모자보건법 시행령에 포함되어 있는 인공임신중절술의 허용사유에 유전적 정신장애나 유전적 범죄인자와 같은 애매하고 과학적으로 입증되지 않는 사유들이 포함되어 있다는 사실이다. 여성의 임신과 출산은 사회를 유지하는 유일한 재생산과정이다. 그러나 인류의 역사에서 여성의 재생산과정은 억압과 강요의 산물이기도 하였다. 20세기 중반의 ‘낙태자유화 운동’의 배경에는 이와 같은 사회적 재생산강요에 대한 여성들의 의식적 반발이 포함되어 있다. 사회적 생존권을 위한 여성들의 주장은 대부분 정당한 차별철폐로 이어졌다. 그러나 아직도 우리 사회에서 여성들이 담당하는 생물학적 재생산의무는 균형점을 찾지 못하고 있는 것으로 보인다. 한국 사회에서 낙태행위는 여러 가지 맥락에서 이해될 수 있다. 한편에서는 인간존중에 대한 신념으로, 다른 한편으로는 여성들의 사회적 억압의 은밀한 기제로 작용된다. 그런 측면에서 형법상 낙태의 죄는 복잡한 의미를 가지고 있다고 생각한다. 착상전진단술이나 산전진단술

• 등록일2007.01.24
• 출판일2006-12
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