특별형법전의 정비를 위한 기초연구
이 연구의 ‘특별형법(전)’이라는 개념은 형법전 이외의 법률 가운데 형사제재(형법 제41조의 9가지 종류의 형벌이나 보안처분)를 제재수단으로 하고 있는 법률뿐만 아니라 형사소송법전 이외의 법률 가운데 형사(처벌)절차와 관련한 규정을 가진 법률 모두를 가리킨다.
시민사회의 성장과 시민의 안전욕구의 증대, 이에 따른 행정과 사법수요의 증가는 행정권력과 사법제도의 법제화로 이어지면서 법률의 총량이 지속적으로 증가하고 있고, 이와 더불어 특별형법전도 빠르게 증가하는 추세에 있다. 지난 해 10월 기준 법률의 총수는 1,135개로 추정되는데, 이 가운데 이 연구가 말하는 특별형법전은 아래에서 보듯 대략 617개로 전체 법률 가운데 약 54%를 차지한다.
이러한 특별형법전에는 많은 문제점이 있음에도 불구하고, 많은 특별형법전들이 형법학자의 연구영역에서 여전히 벗어나있다. 특별형법전의 정비방안과 관련해 거시적인 관점의 총론적 연구는 많지만, 미시적인 관점의 각론적 논의와 연구는 활발하지 않은 상황이라는 진단은 현재에도 틀리지 않다고 볼 수 있다.
이 연구는 이러한 특별형법전의 정비를 위한 기초연구로서, 특별형법전의 정비방법론을 제시함에 그 목적이 있다. 특별형법전의 정비는 이러한 특별형법전을 형법전이나 형사소송법전과 달리 ‘특별하게’ 다루는 것이 이론적으로 체계적으로 정당한 것인지를 판단하는 방법으로 수행해야한다. 이 연구는 이를 이론적 정당성 모델과 체계적 정당성 모델 두 가지로 개념화하여 제시했다.
앞으로의 특별형법전의 정비작업과 관련하여 5가지가 필요하다고 본다. 먼저, 미시적 관점에서, 첫째, 정비대상법률을 선정해야할 필요가 있는데, 이때 다음을 고려해야한다(1). 먼저, 그 내용을 분석하여 실체적 특별형법전인지, 아니면 절차적 특별형법전인지를 구별할 필요가 있고, 절차적 특별형법전의 정비를 위해서는 먼저 실체적 특별형법전의 정비가 이루어져야한다. 절차의 특별함은 실체의 특별함의 부수적인 형태를 띠기 때문이다. 다음으로, 건설교통형법, 이 중에서도 교통형법에 대해 우선적으로 이루어져야한다. 특별범법의 발생현황을 보면, 전체 특별법범 가운데 도로교통법, 교통사고처리특례법, 특가법의 도주운전죄 등 교통관련 특별법범의 발생건수가 대부분을 이루고 있기 때문이다. 둘째, 특별형법전의 정비사업은 체계적 정당성에 대한 의문으로부터 정비작업을 출발하여 이론적 정당성을 확보할 수 있는 방안을 모색해야한다(2). 체계적 정당성 모델이란 특별형법전 그 자체 안에서 모순은 없는지(체계내적 정당성), 또 형법전과 형사소송법전, 그리고 다른 특별형법전과 비교해서 오류는 없는지(체계외적 정당성)를 판단하는 방식을 말한다.
다음으로, 이러한 작업과 아울러 거시적 관점에서, 첫째, 형사입법과정에서 통일적 형법체계 유지를 위한 통제절차 또는 형벌관련법률의 제․개정을 위한 심의전담기구를 마련해야한다(3). 그래야 불충분한 입법이 낳을 수 있는 불필요한 정비노력을 최소화할 수 있고, 또 이러한 전담기구가 있어야 입법적으로 좀 더 세밀해질 수 있다.
- 등록일2006.04.07
- 출판일2005-12
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