국문요약 1 제1장 서주연 서 론 3 제1절 연구의 목적 5 제2절 연구의 방법 및 범위 9 제2장 서주연 현행 변호사와 의뢰인 간 비밀유지제도 11 제1절 변호사와 의뢰인 간 비밀유지의 의의 13 1. 변호사와 의뢰인 간 비밀유지의 개념 13 2. 특권(privilege)으로서의 비밀유지권 17 제2절 변호사와 의뢰인 간 비밀유지 관련 법령 및 판례 19 1. 변호사와 의뢰인 간 비밀유지 관련 법령 19 2. 변호사와 의뢰인 간 비밀유지 관련 판례 : 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 25 3. 소결 30 제3절 현행 법제에서 비밀유지권의 침해 가능성 31 1. 형사절차에서 비밀유지권의 침해 가능성 31 2. 민사절차에서 비밀유지권의 침해 가능성 36 3. 행정절차에서 비밀유지권의 침해 가능성 38 제3장 천하람 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권 침해 동향 및 사례 43 제1절 대한변호사협회 비밀유지권 침해 실태 조사 45 1. 비밀유지권 침해 실태 조사 개관 45 2. 비밀유지권 침해 실태 조사 결과 48 3. 조사 결과 70 제2절 대한변호사협회 변호사법 개정 제안 71 1. 변호사법 개정안 제안 경위 71 2. 제안된 변호사법 개정안의 내용 72 3. 제안 이후 경과 74 제4장 윤종행 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권에 관한 각국의 입법례: 증언거부 특권을 중심으로 77 제1절 미국 79 1. 미국에서의 변호사와 의뢰인 간 증언거부 특권의 의의 및 연혁 79 2. 증언거부의 특권에 의하여 보호되기 위한 요건 80 3. 디지털시대의 증언거부의 특권 84 제2절 EU, 유럽인권재판소 및 유럽사법재판소 86 제3절 영국 87 제4절 독일 87 1. 총설 87 2. 법 규정 88 제5절 프랑스 94 제6절 네덜란드 96 제7절 벨기에 97 제8절 스웨덴 97 제9절 스페인 98 제10절 캐나다 98 제11절 일본 99 제12절 우리나라 101 1. 법 규정 101 2. 판례의 입장 102 제13절 외국 입법례로부터 얻는 우리나라에서의 시사점 104 제5장 서주연 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권의 입법방안 109 제1절 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권의 도입 필요성 111 1. 의뢰인？국민 중심의 권리보호 111 2. 적법절차 원칙의 내실화 및 확장 114 3. 글로벌 스탠다드(global standard)의 반영 116 제2절 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권의 도입 방안 119 1. 국회 입법안 검토 119 2. 「변호사법 일부개정법률안」의 입법방향 130 3. 「변호사법 일부개정법률안」의 제안 141 제6장 결 론 147 참고문헌 159 Abstract 165

변호사의 비밀유지권 내지 비닉특권(秘匿特権)은 변호사와 의뢰인 간에 주고받은

의사소통에 관한 사실이나 자료가 법정에 제출 또는 공개되는 것을 거부할 수 있는

권리이며, 영미법에서 비닉특권은 주로 변호사와 의뢰인 간 특권(Attorney-Client

Privilege : ACP) 또는 법률전문가 특권(Legal Professional Privilege : LPP)으로 칭해진다. 우리 법률은 변호사의 비밀유지의무를 명문으로 규정하고 있을 뿐 변호사 또는

의뢰인의 비밀유지권을 규정하고 있지 않으며(변호사법 제26조), 현행 법제에서 그

존부가 판례나 유권해석 등을 통해 정립되었다고 하기도 어렵다. 다만 우리 법제에서

영미법의 비닉특권과 같거나 유사한 개념의 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권이 도출될

수 있는지 여부와 관련하여 대법원은 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결을 통해 변호인과 의뢰인 간 특권의 존재를 부정한바 있다.

대법원의 판단에서와 같이 해석론의 영역에서 변호인과 의뢰인 간 특권이 도출되거나 인정될 수 없는 경우 문제는 입법론의 영역으로 넘어온다. 즉 그러한 특권이 현행법제에서 부정되는 이상, 입법의 필요성 및 타당성을 엄밀히 검토하여 입법 여부를

결정하고 구체적인 입법방안을 마련해야 하는 것이다. 이때에도 변호인의 조력을 받을 권리 및 증거법 양자의 측면에서 접근해야 하며, 특히 증거법의 측면에서 실체적

진실발견과 적법절차 원칙을 균형 있게 고려해야 한다. 이에 원활한 입법 추진은

물론이고 입법 이후의 안정적인 제도 정착을 위해서는, 입법의 필요성 및 타당성이

인정되고 우리 실무 및 법체계를 고려한 비교법적 검토가 선행되어야 할 것으로 생각되었다.

본 연구의 내용은 아래와 같이 크게 네 가지로 나누어 볼 수 있으며, 우리 법체계에

적합하고 실효적인 비밀유지권의 입법방안을 마련하는 것을 목표로 하였다.

첫째, 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권의 의의와 개념을 정립하기 위해 현행 법제에서 비밀유지에 관한 제도를 살펴보았다. 헌법, 형사소송법, 민사소송법, 변호사법,

변호사윤리장전 등 관련 법령 및 판례, 형사사법기관 및 유관기관의 내부규정을 검토 하였으며, 특히 이미 법률이 규정하고 있는 변호사의 비밀유지의무를 중심으로 변호사와 의뢰인의 관계, 비밀 또는 비밀유지의 의미, 의무의 적용범위 및 한계 등 선행연구를 분석하였다.

둘째, 변호사와 의뢰인 간 비밀유지에 대한 실무의 운영 현황을 파악하고자 앞서

언급한 대한변호사협회의 비밀유지권 침해 실태조사 결과를 제시하였다. 이는 비밀유지권 침해의 주체 및 방식을 중심으로 보다 상세히 분석되었으며, 침해의 해결방안에

대한 변호사의 주관식 응답을 법원의 올바른 판단 필요, 수사기관의 의식 제고, 입법적

조치, 제도 개선, 협회 차원의 엄중한 대응 등으로 분류하였다. 또한, 대한변호사협회가 비밀유지권에 관해 주최 또는 참가한 정책토론회 등 자료, 비밀유지권 도입을

목적으로 제19대 내지 제21대 국회에 제출된 「변호사법 일부개정법률안」에 대한 법률안 의견서, 비밀유지권 침해 사례에 대한 변호사협회 변호사법 질의 및 회신 등을

검토하고, 자문회의 등을 통해 해당 자료, 의견서 등에 관여한 변호사 및 전문가의

의견을 청취하였다.

셋째, 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권이 영미법에서 유래한 만큼 비교법적 시사점을 도출하기 위해 세계 각국의 법령 및 운용 현황을 검토하였다. 이에 증언거부 특권의

요건과 효과를 중심으로 미국, EU, 유럽인권재판소 및 유럽사법재판소, 영국, 독일,

프랑스, 네덜란드, 벨기에, 스웨덴, 스페인, 캐나다, 일본의 입법례를 살펴보았으며,

특히 우리 법제에서도 쟁점이 되고 있는 압수･수색절차에서의 특권, 디지털 증거에서의 특권 등을 추가적으로 다루었다.

넷째, 현행 법제 및 실무에 있어 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권 도입의 필요성과

타당성을 논증하고, 그 원활한 입법 추진 및 안정적인 제도 정착을 위해 보다 정치한

입법방안을 제시하고자 하였다. 즉 현행 법제 및 실무에서 비밀유지권 침해에 대한

위헌･위법성 여부, 형사절차뿐만 아니라 민사･행정절차에서 비밀유지권 보장의 필요성 등을 도출하였다. 또한 제19대 내지 제21대 국회의 「변호사법 일부개정법률안」을

대상으로 비밀유지의 주체, 대상, 적용범위 및 예외 등으로 분쇄･분석하여 해당 법률안의 타당성을 검토하였다. 마지막으로 본 연구의 결론으로서 현행 법제 및 실무의

개선방안에 해당하는 비밀유지권 도입을 위한 입법안을 제시하였다.