연구요약 1 제1장 강태경･최영신･임태훈･김형남 서 론 11 제1절 연구의 목적 13 1. ‘인권’이라는 가치를 소실점으로 형사재판 바라보기 14 2. ‘텍스트’로서의 ‘형사판결’과 ‘소송관계인의 경험’ 15 3. 인권보장역량 삼분론, 그리고 선택과 집중 16 제2절 연구의 내용과 방법 17 1. 형사법원 및 군사법원 인권보장역량 관련 쟁점 분석 17 2. 판례 분석을 통한 형사법원 인권보장역량 평가 18 3. 재판 진행 과정에서의 형사법원 인권보장역량 평가 19 4. 군사법원 인권보장역량 평가 22 5. 형사법원 및 군사법원의 인권보장역량 강화를 위한 제언 23 제2장 강태경･조규석 형사법원 및 군사법원 인권보장역량 쟁점 분석 25 제1절 형사법원 인권보장역량 관련 언론보도 분석 27 1. 주제 분류 27 2. 키워드 분석 28 3. 내용 분석 32 제2절 형사법원 인권보장역량 관련 선행연구 분석 35 1. 형사재판 관련 인권 쟁점에 관한 선행연구 개관 35 2. 공판중심주의에 관한 논의 37 3. 피고인의 권리에 관한 논의 38 4. 피해자의 권리에 관한 논의 40 5. 재심에 관한 논의 41 제3절 군사법원 인권보장역량 관련 선행연구 분석 42 1. 군사법제도 개혁 등에 대한 논의 42 2. 관할관 및 심판관 제도에 관한 논의 45 3. 민간인에 대한 재판권에 대한 논의 47 제4절 소결 49 제3장 강태경･송윤진 판례 분석을 통한 형사법원 인권보장역량 평가 51 제1절 위헌법률심판제청사건 등 분석 53 1. 최근 10년 위헌법률심판제청사건 개관 55 2. 형사법을 심판대상으로 한 위헌법률심판사건결정 분류 56 제2절 대법원 전원합의체 판결 등 분석 79 1. 최근 10년 대법원 전원합의체 판결 등 개관 80 2. 판례 변경 사건 검토 83 3. 젠더 관점에서의 최근 형사판례 동향 분석 85 제3절판결에 대한 실증적 분석을 통해 본 형사법원의 인권보장역량: 선행연구를 중심으로 102 1. 사법 과거사 재심사건 판결 분석 연구(2019) 102 2. 국제인권조약 적용 소송 분석 연구(2019) 110 제4절 소결 117 제4장 최영신･강태경 재판 진행 과정에서의 형사법원 인권보장역량 평가: 사례 및 법정모니터링 자료를 중심으로 121 제1절 피고인의 인권보장 관련 요인 123 1. 판사의 유죄심증 및 예단 123 2. 피고인의 진술권 보장 130 3. 변호인의 조력을 받을 권리 131 4. 증인 신청 132 5. 피고인의 수사기록물 등 열람 등 134 6. 피고인의 특수한 사정에 대한 배려 135 7. 방어권 보장 관련 기타 사례(서류 제출 및 공판 기일 연기 미고지 등) 136 제2절 피해자의 인권보장 관련 요인 137 1. 증인으로서의 진술권 보장 137 2. 피해자의 의견진술권 보장 137 3. 피해자 보호 관련 139 4. 피해자의 사건 관련 정보 공유 145 제3절 증인의 인권보장 관련 요인 146 1. 증인의 진술권 보장 146 2. 증언거부권 148 3. 신변보호 149 4. 기타(증인에 대한 배려 부족 등) 149 제4절 법관의 재판 진행 관련 업무 역량: 법정모니터링 자료를 중심으로 150 1. 공판과정의 절차적 기준 준수 관련 150 2. 재판 진행과 관련된 판사의 업무태도 관련 154 제5절 법원의 공판 지원 업무 역량: 법정모니터링 자료를 중심으로 160 1. 재판의 공정성 확보를 위한 공판 지원 역량 161 2. 법원 직원 및 행정력의 지원 역량 164 제6절 소결 166 제5장 임태훈･김형남･조규석 군사법원 인권보장역량 평가 169 제1절 군사법원 인권보장역량 평가를 위한 기초 검토 171 1. 군사법원의 성격 171 2. 군사법원의 인권보장역량에 관한 선행 연구 분석 186 3. 군사법원의 인권보장역량에 관한 해외 사례 고찰 190 제2절 형사재판 본질 측면에서의 비판적 검토 226 1. 사법권의 독립성 226 2. 적정절차 원칙 242 3. 신속재판 원칙 247 4. 상소율과 상소 사건 처리 결과 251 제3절 소송관계인 인권보장 본질 측면에서의 비판적 검토 255 1. 피고인 255 2. 피해자 및 증인 258 제4절 소결 260 제6장 강태경･최영신･임태훈･김형남･조규석 결 론 265 제1절 형사법원의 인권보장역량 강화를 위한 제언 267 1. 형사법원 인권보장역량 평가 267 2. ‘인권’을 정점으로 한, 법의 통합성 제고 방안 268 3. 소송관계인의 인권보장역량 강화 방안 270 4. 판사의 형사재판 진행 태도 개선을 위한 제언 273 제2절 군사법원 인권보장역량 강화를 위한 제언 274 1. 군사법원 인권보장역량 평가 274 2. 군사법원 개혁 방안 276 3. 군사법원 제도 보안 방안 276 참고문헌 279 Abstract 295 부 록 311

1. 연구의 목적

이 연구의 목적은, 형사법원과 군사법원이 헌법상 부여된 사법권을 행사함에 있어서 죄형법정주의와 적정절차를 준수하면서 소송관계인의 인권을 최대한 보장하고

더 나아가 판결을 통해서 사회 일반의 인권환경을 증진하고 있는지를 비판적으로

검토하는 것이다. 이 연구에서는 형사법원의 인권보장역량을 ① 죄형법정주의 파생원칙 및 적정절차 준수, ② 형사사건을 둘러싼 규범적 환경의 헌법 합치성 제고, ③

소송관계인 등의 인권 보장이라는 측면으로 나누어 살펴보고자 한다. 그리고 군사법원의 인권보장역량은 ① 형사사법의 헌법적 원칙(사법권의 독립성, 적정절차, 신속재판) 준수, ② 소송관계인 등의 인권 보장이라는 측면으로 나누어 살펴보고자 한다.

2. 형사법원 및 군사법원 인권보장역량 관련 쟁점 분석

형사법원의 인권보장역량 관련 언론보도와 학술논문을 분석한 결과, 형사재판과

관련하여 사회적으로 주목받는 인권 쟁점과 학계의 학술적 관심이 집중되는 인권

쟁점에는 차이가 있었다. 그리고 인권 쟁점별로 비판의 중심축이 형사사법제도에 놓이는 경우도 있었고 형사재판 담당 법관의 인적 역량에 놓이는 경우도 있었다.

우선 언론 보도 분석 결과를 살펴보자. 지난 1년간 언론을 통해서 특정한 형사사건을 중심으로 한 재심과 국가폭력 및 노동인권 문제가 중점적으로 보도되었다. 키워드

분석 결과는 해당 쟁점에 관한 보도가 보도 건수뿐만 보도의 깊이에서 다른 쟁점들을

앞섰다. 내용 분석 결과를 살펴보면, 국가폭력 비상상고 사건, 노동 인권 증진에 기여한 판결, 영장실질심사제도에 관한 보도에서는 긍정적인 태도를 보였다. 예를 들어,

여성 승무원의 인권을 침해한 항공사에 대해 유죄를 선고한 판결 보도에서는 사건

담당 재판부의 구체적인 판단이 소개되어 노동 인권에 관한 일반 독자들의 이해를

증진할 수 있었을 것으로 보인다. 그리고 국가폭력 비상상고 사건이나 영장실질심사와 관련된 보도에서는 국민의 인권 보장을 위한 형사사법제도를 자세히 소개함으로써

일반 독자들이 형사사법에서의 인권 보장의 중요성과 이를 위한 제도에 대한 이해를

도모할 수 있는 기회가 제공되었다. 반면에 화성연쇄살인사건 관련 재심, 미성년 대상

성범죄에 대한 양형, 판결문으로 인한 2차 피해 문제, 국내법원에서의 국제인권규범

적용 문제에 관한 보도에서는 부정적인 논조가 두드러졌다. 이러한 부정적 사례 보도에서는 비판의 무게가 형사사법제도의 문제보다는 형사사건 담당 법관의 인적 역량의

문제에 실렸다.

다음으로 형사재판 관련 인권 쟁점에 관한 학술논문 분석 결과를 살펴보자. 2000년

이후 형사법학계의 논의는 ‘공판중심주의’, ‘피고인의 권리’, ‘피해자의 권리’, ‘재심’,

‘영장제도’에 집중되는 경향을 보였다. 형사재판에서의 공판중심주의 확립을 목표로한 2007년 형사소송법 개정을 전후해서 학계의 논의는 증거개시제도, 증인신문 등을

중심으로 전개되는 양상을 보였다. 이후 학계의 관심은 진술 거부권과 변호인의 조력을 받을 권리 등의 피고인의 권리에 대한 논의와 피해자의 공판절차 참여 방안과

같은 피해자의 권리에 대한 논의로 순차적으로 이동하였다. 영장제도에 관한 논의는

위법수집증거배제원칙과 영장실질심사제도, 즉 검찰에 대한 사법 통제를 중심으로

이루어졌다. 반면에 재심 제도에 관한 논의는 집중되는 쟁점이 있다기보다는 주요

사건, 불법판결, 재심사유, 재심개시절차 등 다양하게 이루어졌다. 법학 분야 학술논문을 분석대상으로 삼은 탓도 있겠지만, 비판의 초점이 형사사법제도에 맞춰졌다.

마지막으로 군사법원 인권보장역량 관련 학술논문 분석 결과를 살펴보자. 군사법원과 관련된 인권 쟁점을 직접적으로 다룬 학술논문이 13편으로, 군사법원의 인권보장

역량은 연구가 많이 이루어지지 않은 분야라고 할 수 있다. ‘군사법제도 개혁 등’에

관한 논의는 대체로 평시 군사법원의 존치 문제로 집중되는 경향이 있었다. 군사법원에 대한 민주적 통제가 어렵다는 점과 군대 조직과 군인 및 군무원의 특수성에 대한

고려라는 상반된 논거를 중심으로 찬반론이 맞서고 있다. ‘관할관 및 심판관 제도’에

관한 논의는 해당 제도가 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부를 중심으로

찬반론이 나뉘고 있다. ‘민간인에 대한 재판권’에 관한 논의는 민간인에 대한 군사법원의 예외적 재판권인 군사재판을 받지 않을 권리를 최대한 보장하기 위해서 가능한한 제한되어야 한다는 방향으로 나아가고 있다.

3. 판례 분석을 통한 형사법원 인권보장역량 평가

최근 10년 동안의 형사법 관련 위헌법률심판제청사건과 대법원 전원합의체 판결

등을 분석한 결과, 형사법원은 위헌제청 제도와 전원합의체 심리절차를 통해서 형사재판을 둘러싼 규범적 환경이 기본권 보장과 죄형법정주의 및 적법절차 원칙에 부합하도록 상당한 노력을 기울였음을 확인할 수 있었다.

첫째, 지난 10년 간 형사법원은 ‘인신의 안전과 자유’, ‘정신의 안전과 자유’, ‘사생활의 안전과 자유’, ‘사회･경제적 안전과 자유’, ‘사회권’, ‘청구권적 기본권’ 등 다양한

영역에서 형사제재에 관한 법률조항 등이 국민의 기본권을 침해하거나 죄형법정주의

등의 형사법의 헌법적 원칙을 위반한다는 의심이 든 경우 ｢헌법재판소법｣ 제41조에

따른 위헌법률심판제청을 하여 148건이 결정을 받았고, 이 중 84건이 인용 결정을

받았다. 지난 10년 간 위헌법률심판결정이 204건이었던 점에 비추어 보면, 형사법원이 위헌법률심판제청을 주도해왔다고 볼 수 있다. 한편 형사사건 당사자가 법원에

위헌법률심판제청을 신청하였지만 기각되어 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구한

사건(‘헌바’ 사건)은 총 4,490건이었고, 이 중 60건만이 인용되었다. 인용된 결정 중

동일한 심판대상조항에 대한 위헌법률심판제청사건과 병합되어 심리된 사건도 상당수 포함되어 있다. 이와 같은 수치로부터 형사법원이 당사자의 위헌법률심판제청 신청을 부당하게 기각하는 경우는 많지 않음을 짐작할 수 있다. 다만, 위헌법률심판제청

여부는 각 법원에서 판단하기 때문에 동일한 형사적 제재 조항의 위헌성 판단에서

법원 간 차이가 존재할 수 있다.

둘째, 형사법 관련 위헌법률심판제청사건에 대한 인용결정의 내용을 살펴보면, 양벌규정이 책임주의에 위배된다는 결정이 49건으로 압도적으로 많았고, ‘직업의 자유’와 ‘집회의 자유’ 침해, ‘명확성의 원칙’과 ‘형벌 체계상의 균형성’ 위반이 다른 유형의

위헌(또는 헌법불합치) 결정에 비해 다수를 차지했다. 2007년 헌법재판소가 면책규정

없는 양벌규정에 관한 위헌법률심판제청사건에 대해서 위헌 결정을 내린 이후 일관되게 위헌 결정을 내리고 있다. 형사법원도 면책규정을 두는 방식으로 개정되지 않은

양벌규정이 사건에 적용되는 경우 일관되게 위헌법률심판제청을 하였다. 최근까지

약 500개의 양벌규정에 대한 개정 작업과 함께 형사법원의 이와 같은 노력으로 양벌규정이 ‘형벌에 관한 책임주의’에 부합되는 데 기여한 바가 크다. 한편 형사법원은 범죄

행위자의 각종 면허를 필요적으로 취소하는 규정에 대해서 적극적으로 위헌법률심판제청을 하여 위헌성을 확인받음으로써 직업의 자유에 대한 침해를 막았고, 집회 및

시위에 관한 시간적･공간적 제한에 관한 규정에 대해서도 적극적으로 위헌법률심판제청을 하여 집회의 자유를 더욱 보장하는 방향으로 규범적 환경을 조성하는 데 기여하였다.

셋째, 지난 10년 동안 대법원은 전원합의체 사건에 대해서 판결 54건과 결정 8건을

내렸다. 이 중 종전에 대법원이 판시하였던 헌법과 법령 등의 해석 적용에 관한 의견을

변경한 사건은 총 18건(판결 15건, 결정 3건)이었다. 이전 판례를 변경한 사건 중

범죄의 구성요건요소 해당성 판단 기준이 쟁점이 됐던 사건에서는, 부부강간 성립

여부, 파업으로 인한 업무방해 성립 여부, 양심적 병역거부의 정당한 사유, 금지된

선거운동의 범위, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, 사기죄에서의 ‘처분의사’,

명의수탁자의 처분과 횡령, 보관 위탁자의 처분과 횡령, 배임죄의 기수 판단 기준이

다투어졌다. 그리고 증언거부에 따른 효과가 쟁점이었던 사건에서는 증언 거부시 ‘검찰 진술조서의 증거능력’이 부정되었고, 증인이 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지 받지 못한 경우 허위 진술을 하더라도 위증죄 성립이 부정되었다. 한편 업무상

위력에 의한 간음･추행 사건을 여성 인권보장의 측면에서 분석한 결과, 최근 발생한

권력형 성범죄 사건에서 가해자에게 무죄를 선고하였던 1심 판결들은 공통적으로

가해자의 위력 행사 여부 판단 기준의 일반론과 구체적 판단의 기준이 일치하지 않는

문제점을 보였다. 구체적으로 말하자면, 해당 판결들은 피고인이 피해자의 자유의사를 제압할 수 있을 만한 무형적 위력을 행사하여 피해자가 원치 않는 성행위나 추행을

당하였는지 여부는 피해자의 진술 외의 제반 간접사실을 종합하여 판단할 수밖에

없다는 일반론을 설시하면서도 가해자의 위력의 행사 여부에 대한 구체적 판단에

있어서는 ‘개별적’ 언행을 중심으로 판단하는 괴리를 보였다.

넷째, 국가보안법, 반공법, 긴급조치 등의 위반으로 1948년에서 1998년에 걸쳐

유죄 선고를 받았던 사건에 대한 재심 판결 1,019건을 정량적으로 분석하였던 선행연구의 핵심적인 결과는 다음과 같았다. ① (사건유형) 학생운동 관련 피고인이 33.3%로

가장 많았고, 간첩사건 관련 피고인은 19.7%, 반정부 정치활동 관련 피고인은 16.1%로 그 뒤를 이었다. 1심 선고 시기는 1979년대가 67.4%로 가장 많았다. ② (적용법령)

긴급조치 위반으로 유죄판결을 받은 피고인이 51.7%로 가장 많았고, 국가보안법과

반공법 위반이 각각 26.6%와 27.7%로 그 뒤를 이었다. ③ (재심경위) 피고인의 재심청구가 60.9%로 가장 많았고, 검사의 재심 청구가 20.6%로 그 뒤를 이었다. 피고인이

사망하여 가족이나 법정대리인이 재심을 청구한 경우는 18.5%였다. ④ (재심개시 이유) 긴급조치 등 적용 법령이 위헌･무효로 인정되어 재심 개시가 결정된 경우(｢형사소송법｣ 제420조 제5호)가 49.2%, 수사 관련 사법경찰관 등이 그 직무에 관한 죄를

범한 경우에 해당하여 재심 개시가 결정된 경우가 47.7%(｢형사소송법｣ 제420조 제7호)였다. ⑤ (재심결과) 전체 피고인 가운데 96.6%가 재심에서 1개 이상의 공소사실에

대해 무죄가 선고되었다. 전체 피고인 중 34.4%에 대해서는 재심대상판결의 증거가

되었던 피고인 및 참고인 진술의 임의성이 증명되지 않아 무죄가 선고되었다.

다섯째, 7대 주요 국제인권조약 적용 사건 3,186건에 대한 정량적 분석을 수행한

선행연구의 주요 결과는 다음과 같았다. 2010년대로 접어들면서 국제인권조약을 적용한 소송이 양적으로 급증하였고, 국제인권조약의 효력과 내용의 해석을 구체적으로

설시하는 판결들도 등장하기 시작했다. 그러나 ‘양심적 병역거부 사건’이 3,066건으로

국제인권조약 적용 사건의 96.2%를 차지했고, 시민적･정치적 권리규약이 적용된 사건이 3,125건으로 가장 많았던 이유도 양심적 병역거부 사건 때문이었다. 양심적

병역거부 사건을 제외하면 국내 법원은 국제인권조약을 적용하는 경우가 극히 드문데, 법관들이 국제인권조약에 친숙하지 않은 점이 그 원인으로 지적되었다.

4. 재판 진행 과정에서의 형사법원 인권보장역량 평가

재판 진행 과정에서 형사법원이 인권보장역량을 얼마나 잘 발휘하고 있는지 소송관계인 등의 경험이라는 관점에서 알아보기 위해서 수행한 변호사 대상 사례조사와

법률소비자연맹의 법정모니터링 결과에 대한 메타 분석의 주요 결과는 다음과 같다.

첫째, 사례조사에 참여한 변호사들은 형사재판 과정에서 소송관계인 등의 인권보장에 긍정적 또는 부정적 영향을 미치는 요인을 다음과 같이 지적하였다. ① 피고인의

인권보장에 관해서는 ‘판사의 유죄심증 및 예단’, ‘피고인의 진술권 및 변호인의 조력을 받을 권리 보장’, ‘증인 신청 및 증인 신문 관련’, ‘피고인의 수사기록물 등 열람’,

‘피고인의 특수한 사정에 대한 배려’, ‘기타 방어권 관련’ 요인이 지적되었다. ② 피해자의 인권보장에 관해서는 ‘증인으로서의 진술권 보장’, ‘피해자의 의견진술권 보장’,

‘피해자의 보호’, ‘피해자의 사건 관련 정보 공유’가 지적되었다. ③ 증인의 인권보장에

관해서는 ‘증인의 진술권 보장’, ‘증언거부권’, ‘신변보호’, ‘증인에 대한 배려’ 등이

지적되었다.

둘째, 법률소비자연맹이 실시한 2013년과 2014년 법정모니터링 결과 중 법관의

재판 진행 관련 업무 역량에 관한 결과를 비교 분석한 결과는 다음과 같다. ① 공판과정의 절차적 기준 준수와 관련해서, 판사가 진술거부권을 고지하는지 여부와 재판

도중 당사자 간에 다툼이 있는 경우 판사의 적절한 개입 여부에서는 부정적으로 평가

되었지만, 증거신청이나 서류 등의 접수에 대한 조치에서는 긍정적으로 평가되었다.

② 재판 진행과 관련된 판사의 태도와 관련해서는, 당사자에게 경어를 사용하고 진술을 경청하는지 여부에서는 긍정적으로 평가되었지만, 당사자가 어려운 법률 용어를

이해할 수 있게끔 쉽게 설명해주는지 여부에서는 부정적으로 평가되었다. 한편 판사들은 재판시간에 맞춰 늦지 않게 법정에 들어섰지만, 간혹 지각을 한 경우 지각에

대한 해명 없이 재판을 진행하는 태도가 부정적으로 평가되었다.

셋째, 법률소비자연맹이 실시한 2013년과 2014년 법정모니터링 결과 중 법원의

공판 지원 업무 역량에 관한 결과를 비교 분석한 결과는 다음과 같다. ① 재판의 공정성 확보를 위한 공판 지원 역량에 관해서는, 재판순서에 대해서는 변호사가 선임된 사건보다 당사자가 출석한 사건을 우선적으로 다루는 경향이 높아져서 긍정적으로

평가되었고, 법원의 서류접수 시스템은 신속성을 제고하는 방향으로 개선될 필요가

있다고 지적되었다. ② 법원 직원 등의 지원 역량에 관해서는, 법정 경위의 방청객에

대한 태도는 대체로 긍정적으로 평가되었지만, 법원 안내판은 보기 쉽고 이해하기

쉽도록 개선이 필요하다고 지적되었다.

5. 군사법원 인권보장역량 평가

군사법원은 군의 특수성을 고려하여 설치되는 특별법원이다(｢헌법｣ 제110조). ｢군사법원법｣, ｢군형법｣ 등의 군사법체계와 함께 군사법원은 현역 군인 및 군무원, 그리고 이에 준하는 자에 대한 형사재판을 담당한다. 우리 ｢헌법｣은 또한 제26조에서 군사법원이 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대해서 특별히 법률이 정한 죄가 아니면 평시에는 관할권을 인정하지 않고 있다. 단, 비상계엄에서는 민간인도 군사재판의 대상이 되며 특정 범죄는 단심제를 허용하고 있다. 군사법원과 군사법체계는 2014년 고(故) 윤 일병 사건을 계기로 대폭 개정되었다. 다만, 2000년 초반 폐지 대상으로 자주 언급된 ‘관할관 제도’, ‘관할관 확인조치권(감경권)’, ‘심판관 제도’ 등은 권한은 줄었으나 존속하고 있으며, 군판사의 임기가 법제화 되었지만 인적･물적 독립은 미완인 상태다.

국제인권기구는 군사법원의 설치 및 운영에 관하여 인권보장을 위한 기준 등을 제안하기도 했다. 미국, 영국, 독일의 군사법원 사례를 살펴본 결과, 군인의 인권과 기본권을 보장하는 방향으로 군사법원 제도를 개선하려는 노력을 확인할 수 있었다.

미국의 경우 지휘관의 권한이 수사･기소･재판 전반에 걸쳐서 작용하고 있다. 감경권도 폭넓게 인정되었었는데, 최근 성폭력 사건의 무죄 사면을 계기로 그 권한을 줄이는 개혁이 시도되었다. 영국도 최근까지 지휘관의 권한이 폭넓게 작용했다. 그러나 유럽 인권재판소의 결정들을 계기로 수사･기소･재판이 분리되었고 민간인이 사법책임자로 대폭 임명되었다. 독일의 경우 징병제를 유지했음에도 평시 군사법원이 없었던 점에 주목할 수 있다. 독일은 군의 특수성을 고려하여 ‘일반’ 법원에 재판부 등을 두거나 별도로 ‘일반’ 법원이 관련 행정소송(징계･소청 등)을 다루고 있다. 프랑스도 평시 군사법원이 없으나 일반 법원 산하 재판부에서 군법 관련 사건을 처리한다.

이상의 해외사례는 군의 특수성에 대한 ‘배려’를 줄이고 보편적 인권보장을 위해 군사법이 일반 형사사법체계를 따라가는 경향을 보여준다.

군사법원에만 존재하는 특수한 제도는 심판관, 관할관 및 관할관 확인조치권이 있으며 법관 인사권이 사법부가 아닌 행정부에 소재한다는 점에서 인사제도 역시 특수성을 띄고 있다고 볼 수 있다. 심판관제도는 법관이 아닌 자가 지휘관의 명에 따라 특정한 사건에 대하여 재판관이 되어 재판에 참여할 수 있게 하는 제도로, 법관이 아닌 자에 의해 재판이 이루어진다는 점에서 위헌성을 갖는다. 관할관은 군사법원의 관할지역 내 최고 지휘관을 뜻하는 용어로, 법률에 따라 법원의 행정사무를 감독할 수 있다. 관할관은 소위 판결에 대한 확인조치를 통하여 선고된 형의 3분의 1 미만의 범위에서 그 형을 감경할 수 있는 권한을 갖는다. 이는 법관이 아닌 자가 법률에 근거하지 않은 재량에 의하여 법원의 판결을 수정할 수 있는 제도라는 점에서 법치주의에 반하며, 위헌성을 갖는다. 또한 군판사 인사권은 국방부장관과 각 군 참모총장이 각각 나누어 행사하고 있는데, 행정부 소속의 지휘관, 즉 법관이 아닌 자가 법관의 인사권을 행사하는 것은 권력 분립의 원칙에 어긋나는 일이다. 군은 이러한 특수한 제도를 운영해야 하는 이유로 군사법원이 다루는 형사 범죄가 일반 형사 범죄와는 성격이 다른 군사 범죄라는 점을 제시해왔으나, 최근연도의 통계에 따르면 군사법원 접수 사건 중 군사범죄는 전체 사건의 8%에 지나지 않아 이러한 주장은 타당성이 없어 보인다. 근거가 타당하지 않다면 형사 재판의 원칙을 훼손하는 특수 제도는 폐지되거나 시정되어야 할 것으로 보이며, 실제 군은 이러한 제도의 폐지 또는 개정을 추진하고 있다.

보편적인 형사법원의 기능 중 일반 형사법원과 유의미한 차이를 보이고 있는 점은 공개재판, 피고인 무죄추정, 신속재판, 상소제도 등에서 살펴볼 수 있었다. 영장 발부와 체포 및 구속적부심사 등 피고인의 인권을 보호하기 위해 살펴보아야 하는 기능에서는 일반 법원과의 유의미한 차이를 보이지 않았다. 공개재판의 경우 대부분의 군사법원이 군부대 내에 있기 때문에 형식적으로는 재판이 공개되어있으나 실질적으로는 재판 접근성이 현저히 떨어진다는 문제점을 발견할 수 있었다. 피고인 무죄추정의 경우 피고인을 사실상 유죄로 판단하여 휴직시키는 기소휴직 제도로 인해 실질적으로 피고인이 항소, 상고 등을 진행하기 곤란한 환경이 조성된다는 문제점을 발견할 수 있었다. 신속재판의 경우 1심 법원은 군사법원이 일반 법원에 비하여 신속히 재판을 진행하고 있으나, 항소심 법원은 반대인 점을 발견할 수 있었다. 상소제도에서는 항소심 처리 결과상 군사법원의 양형 부당 파기 자판 비율이 일반 법원에 비하여 과도히 높은 점으로 미루어 볼 때 대법원 양형기준이 제대로 작동하고 있지 않다는 문제점을 발견할 수 있었다. 이러한 차이는 대부분 군사법원 관할에 속하는 인원에 대한 부당한 불이익으로 이어질 수 있고, 이는 차별에 해당할 수 있는 바, 대책 마련이 필요할 것으로 보인다.

소송관계인 인권보장 측면에서는 피고인과 피해자 및 증인으로 소송관계인의 범주를 나누어 실제 군사법원 재판을 경험한 이들의 의견을 청취하였다. 통상적으로 군사법원은 일반 법원의 소송관계인의 인권보장 제도를 차용하고 있기 때문에 소송관계인의 경험 청취는 이러한 차용이 제대로 이루어지고 있는지, 제도의 운영은 실효적으로 이루어지고 있는지를 중심으로 진행하였다.

피고인에 대한 경험 청취에서는 국선변호인의 불성실한 직무 수행으로 인해 사법적 피해를 보게 된 사례, 재판 출석 통지 과정에서 프라이버시가 침해된 사례를 발견할 수 있었다. 피해자 및 증인에 대한 경험 청취에서는 소송 진행 정보 제공 과정에서 벌어진 행정상의 착오와 비정상적인 법정 환경으로 인해 법원에 대한 신뢰가 하락한 사례를 발견할 수 있었고, 일반 법원보다 지원 대상을 확대하여 운영하고 있는 피해자 법률대리인 국선변호인 지원 제도에서도 확인할 수 있었다.

6. 형사법원 및 군사법원의 인권보장역량 강화를 위한 제언

결론에 갈음하여 형사법원 및 군사법원의 인권보장역량 강화 방안을 제시하였다.

우선 형사법원의 인권보장역량 평가 결과, 형사법원은 형사소송법상 마련된 제도의 운용에서는 긍정적 평가를 받지만, 국제인권조약에 대한 적극적 고려나 피고인, 피해자, 증인 등의 입장에 대한 충실한 고려와 같이 인적 역량을 발휘해야 하는 부분에서는 다소 부정적 평가를 받는다. 이러한 문제를 해소하기 위한 방안을 ‘법의 통합성 제고’, ‘송관계인의 인권보장 강화’, ‘판사의 공정성･성실성 강화’로 나누어 제시하였다.

법의 통합성 제고 방안으로는 ‘재심 제도 개선’, ‘국제인권조약 적용 지원 제도 마련’을 제시하였다. 우선 재심 제도 개선책으로는 사건기록 보존 기간 확대, 형식판결에 대한 재심청구 가능성 확보, 재심청구 후 재심개시까지의 기간 규정 마련, 소송수계 규정 마련을 제도적 보안책을 제시하였다. 다음으로 국제인권조약 적용 지원 제도와 관련해서는, 국제인권조약 데이터베이스 구축, 국제인권법 실무제요 편찬, 국제규범 등의 체계적 번역 작업, 사법연수원의 법관연수 프로그램 개발을 고려해볼 수 있다.

소송관계인 인권보장 강화 방안으로는 ‘피고인의 방어권 확대’, ‘기록 등을 통한 피해자 인적 사항 노출 문제’, ‘피고인의 진술 등에 대한 피해자의 반론권’, ‘피해자 증인에 대한 신문 내용 제한’, ‘피해자에 대한 배상명령 실질화’, ‘증인신청 시 신청사유에 대한 소명절차’, ‘증인 신변보장 강화’, ‘출석한 증인에 대한 보호 및 관리 조치’를 시하였다. 판사의 공정성･성실성 강화를 위한 방안으로는 ‘판사 증원’과 ‘재판부별 건 배당 수 제한’을 제시하였다.

다음으로 군사법원의 인권보장역량 강화를 위한 방안으로는 장기적･거시적 방안으로 ‘군사법원 개혁 방안’을, 단기적･미시적 방안으로 ‘군사법원 제도 보안 방안’을 시하였다. 장기적으로는 군사법원의 소속을 국방부에서 대법원 산하로 이전하는 방안을 고려하는 한편, 단기적으로는 현재 군사법원에서 도출되고 있는 문제점을 해소할 수 있는 방안들을 마련하여야 한다. 군사법원 개혁 방안으로는 군사법원을 대법원 산하로 이전하고, 각급 고등법원과 지방법원의 군사부로 형태를 전환하여 운영하는 방안을 제시하였다. 단기적 제도 보안책으로는 심판관･관할관 확인조치권 등을 폐지하고, 군판사의 소속을 국방부로 일원화하고, 군사법원의 물리적 소재를 군부대 밖으로 이전하는 등의 방안을 제시하였다.