이책은 국가 형벌의 정당화에 관한 책이다. 이러한 주제의 책을 쓰는 학자는 누구나 독자들에게 대하여, 많은 저서와 논문이 이미 몸바쳐온 주제에 대하여 수년간의 노력은 고사하고, 왜 또 하나의 책을 씀으로써 주제넘게 순진한 세상에 고통을 안겨 주려고 하는가를 설명해야 할 필요성을 느끼지 않을 수 없다. 범죄자에 대한 형벌적 제재의 부과를 정당화하는 것 또는 정당화할 수 있는 것이 무엇인지에 대하여는, 전혀 터무니 없는 것을 제외한 모든 것이 (그리고 경우에 따라서는 그것까지 포함하여) 이미 다 언급되었다는 느낌(저자가 연구과정에서 여러 번 분명하게 느꼈던 것이다)이 있는 이상, 이 책을 쓰는 일은 정당화 – 흥미있는 새로운 착상 – 되지 않는 것으로 보인다. 이 책의 목적, 목표, (존재)이유의 면에서 볼 때 새로운 것이 있다고 말하기는 정말로 어렵다. 오히려 저자가 이 책에서 제기하려고 희망했던 것은, 형벌의 문제에 대한 다른 시각, 그리고 이 문제를 이론화하는 방법론에 대한 새로운 접근법을 제공하는 것이었고, 그리고 그것은 결국 전통적인 논의들을 새로운 시각에서 새롭게 조명하는 것이었다.

이 책은 두개의 주된 일반적인 논거를 옹호한다. 첫째는 형벌의 문제는 오로지 통합적 정치철학의 맥락 안에서만 만족스럽게 접근될 수 있다는 것이다: 즉 형벌을 정당화하는 가능한 최선의 논거는 정치철학의 다른 주된 문제들의 검토를 통해서 개발되고 옹호될 수 있다는 것, 그래서 형벌은 분리되고 고립된 정치적 및 도덕적 문제로 다루어 질 수는 없다는 것이다. 물론 이 기본 명제는 이 책을 쓰기 어렵게 만들었다. 왜냐하면 이것은 형벌은 정당화될 수 있는가, 있다면 어떤 근거에서 정당화될 수 있는가를 고찰하는 과업의 한 부분으로서 정치철학에 대한 일반적 논구의 필요성을 논리적으로 함의하기 때문이다. 그래서 타협을 하지 않을 수 없었는데, 그것은 저자가 판단하기에 형벌의 문제에 가장 긴밀하게 관련되어 있다고 생각되는 정치철학의 주된 문제들을 선택하고 그것들이 이 문제에 대하여 어떤 함의를 갖는가를 추출하려는 것이었다.
둘째의 주된 논거는 전통적 형벌이론이 입각하고 있는 – 검토되지 않은 경우가 많은 – 모종의 정치철학적 전제들에 관한 것이다. 저자의 주장의 취지는 20세기에 상이한 형벌이론들이 봉착한 아주 광범위하고 다루기 어려운 문제는 어떤 특별한 유형의 자유주의적 틀 안에서 제시된 논거들과 관련된다는 것이다. 저자는 이 틀의 토대를 해명하려고 하였고, 그것을 전제하는 정치적 원리를 비판하고, 그것과는 다른 정치적 원리에 기반한 상당히 다른 형벌정당화 논거를 개발하려고 하였다. 그래서 전통적 형벌이론의 검토를 통해서 관련되는 몇 가지 정치철학의 문제, 즉 많은 현대 이론들이 입각하고 있는 전제에 대한 검토를 통해서 저자는 많은 전통적 요소를 다원적 설명 속에 구현하며, 배경적인 공동체주의적 정치이론에서 명시적으로 나오는 형벌의 정당화 논거를 얻으려고 노력하였다. 이러한 점진적인 도정을 통해서 저자는 이 주제를 처음 접하는 학생(학자)들에게 접근가능하고 이해가능한, 그렇지만 적어도 이 논의에 이미 친숙한 분들은 흥미있는 것이 담겨 있는 책을 썼기를 바란다.

이 책 전체를 통하여, 맥락상 적절치 않은 곳을 제외하고는, 남성인칭 대명사 대신에 여성인칭 대명사를 많이 사용하였다. 그렇지만 이는 양성을 지시하는 것으로 읽혀야 한다. 다행히도 여성주의 학자들은 침묵을 깨고 정치이론에서 여성이 보이지 않는 상황을 종식시키기 시작하였다. 이 책을 여성주의 저작이라고 할 수는 없지만, 이러한 간단한 도구를 통해서 주목을 끄는 세계에는 남자만이 산다는 정치철학에 관한 책이 주는 불공평하지만 여전히 압도적인 인상을 주는 데 기여하는 것은 적어도 피할 수 있다. 대부분의 남성 학자가 인칭대명사의 성을 바꾸는 관행을 받아들이거나 성별의 인칭대명사를 쓰지 않게 되는 때에는, 다행스럽게도 저자도 똑같이 하게 될 것이다(우리 말의 인칭대명사는 성을 구별하지 않으므로 이 책에서는 성을 고려하지 않았다 – 역주).

이 책을 쓰면서 이 자리에서 표현할 수 있는 것 보다 훨씬 더 큰 감사의 빚을 졌다. 그렇지만 저자는 특별한 아량으로 저자를 지원한 분들에게 특별히 감사의 표시를 하고자 한다. 먼저 저자가 감사해야 할 분은 테드 혼더리치(Ted Honderich)로서, 그는 이 책을 쓰도록 격려했고 여러 단계에서 저자와 같이 이 책에 대해서 토론했고 초고에 대한 세세하고 건설적인 지적을 해 주었다. 저자는 또 최종원고를 읽어 준 휴 콜린스(Hugh Collins), 죠셉 라즈(Joseph Raz), 메리 스토크스(Mary Stokes)에게 감사한다. 그리고 특정 장(章)에 대해서 지적을 해 준 앤드류 애쉬워스(Andrew Ashworth), 안토니 더프(Antony Duff), 리즈 프레이저(Liz Fraser), 죤 가드너(John Gardner), 하이만 그로스(Hyman Gross), 돈 올리버(Don Oliver), 제러미 월드론(Jeremy Waldron), 실리어 웰즈(Celia Wells)에게 감사한다. 이러한 친구들과 동료들의 지적과 비판은 이 책을 훨씬 더 좋은 책으로 만들어 주었다. 저자는 또 지난 수년간 이 책의 여러 장(章)의 초고였던 논문을 읽었던 여러 모임과 세미나에 참여한 분들의 견해로부터 많은 도움을 받았다. 여기에는 워윅 대학, 글라스고우 대학, 런던 대학의 유니버시티 칼리지 그리고 옥스퍼드의 범죄학연구센터(Oxford Centre for Criminological Research)의 세미나, 1986년의 공립학교 법교사회(Society of Public Teacher of Law) 회의, 그리고 올 소울즈(Al Souls) 도덕철학토론회의 모임이 있다. 제임스 그리핀(James Griffin), 로저 후드(Roger Hood) 그리고 윌리엄 트와이닝(William Twining)은 모두 참고문헌을 조사하는데 도움을 주었다. 저자는 다행히도 옥스퍼드와 런던대학의 유니버시티 칼리지에서 가르칠 기회가 있었던 학생들로부터도 많은 것을 배웠다. 이들에게 심심한 감사를 표한다. 또 저자는, 이 분야의 학자가 모두 그렇지만, 하트 교수의 저작으로부터 자극과 통찰력을 얻는 행운을 가졌다. 그의 생각은 이 책의 모든 부분의 발전에 영향을 미쳤다.

끝으로 저자는 데이비드 소스키스(David Soskice)에게 감사를 표하고자 한다. 그는 저자와 이 책에 담긴 많은 착상에 관하여 토론하였으며, 저자가 이 책을 쓰는 동안 삶을 같이 하는 어려운 과업을 관대하고 즐겁게 하여 주었다. 이제 남은 일은, 모든 결함에 대한 책임을 저자 혼자 안고, 철학의 영토를 침범해 들어간 한낱 법학자에게 적절한 것으로 보이는 약간 수줍은 마음으로, 이 책을 독자에게 내놓는 일이다.

<저자> ∙니콜라 레이시 (Nicola Lacey) : 옥스퍼드 All Souls College 형법 및 법이론 교수 <역자> ∙장영민 (이화여자대학교 법과대학 및 법학전문대학원 교수) 목 차 제1장_ 예비적 고찰 9 序 9 형벌의 정의 13 정당화의 필요성과 문제의 성격 23 제2장_ 전통적 정당화 이론 29 회고적 정당화 29 전망적 정당화 43 형벌에 대한 절충설 68 결 어 80 제3장_ 책임의 의의 83 도덕적 책임, 자유, 형벌 84 도덕적 책임과 형사 책임 87 책임의 재구성 96 책임, 성향, 자율성 101 제4장_ 법의무의 문제 107 법의무와 법의 규범성 108 분석법학의 기능 118 법의무와 법의 복종 요구 119 제재와 실효성 123 결 어 129 제5장_ 형법의 본질과 한계 131 형법의 본질과 기능 133 형법의 적절한 범위 143 결 어 157 제6장_ 정치적 의무 159 정치적 의무의 본질 160 한 체계에 속하는 법을 준수할 의무는 있는가? 162 정당한 법의 준수 166 부당한 법의 준수 171 결 어 183 제7장_ 형벌과 자유주의 185 자유주의와 형벌이론 185 이론의 재조명 200 형벌에 관한 자유주의 이론의 강점과 약점 209 결 어 218 제8장_ 형벌과 공동체 219 사회적인 것의 우위 221 공동체의 이상 224 공동체와 형법 228 형벌의 기능 234 형벌의 배분 240 형벌의 형태 248 이상과 현실 250 결 어 254