헌법재판소는 2021년 12월에 미성년 성폭력 피해자의 진술을 녹음한 영상녹화물을 증거로 채택하고 있는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제30조 제6항을 단순위헌 결정을 하였다.
이러한 결정 후 2022년 6월부터 10월까지 다섯 달 동안 성범죄 피해 미성년자가 증인으로 채택된 숫자가 262명이다. 이 262명에 대해서 해바라기센터를 통해서 증인 신문을 한 게 13%, 그다음에 법원에 설치된 화상증언실을 통해서 증언을 한 게 19% 정도 이다. 즉 영상재판을 이용한 비율이 33%이고, 67%는 법정에 나와서 대면으로 증언을 했다는 결과가 된다. 그렇다면 현재 위헌결정이 난 지 약 12개월이 흘렀다. 4개월 동안 262명이라면 산술적으로 1년에 786명이고 이 중에서 70% 정도가 법정에서 진술을 하였다면 550명 정도 된다. 위헌판결 전에는 영상이 증거능력을 인정받아 법정에서 진술을 할 수 없었는데 현재는 하고 있다는 것이다. 공판정에서 어떠한 방식으로 반대신문이 이루어졌는지, 그리고 이러한 반대신문에서는 2차가해가 없었는지 전수조사를 할 필요가 있다.
이에 대해 법무부는 성폭행 아동의 피해진술을 최소화하기 위해 북유럽의 바르나후스 모델을 근거로 2022년 6월 29일 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률」개정안을 발의하였다.
주요 제안이유는 피고인의 반대신문권을 보장하지 않은 채 영상물에 수록된 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술을 재판과정에서 증거로 할 수 있도록 하는 규정은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 헌법재판소의 위헌 결정(헌법재판소 2021. 12. 23. 선고, 2018헌바524) 취지를 반영하여, 19세 미만인 성폭력범죄 피해자 등의 진술이 녹화된 영상녹화물은 피의자와 피고인에게 반대신문 기회가 보장된 경우에 증거로 할 수 있도록 하고, 피의자 등의 반대신문 의사 확인 절차 등 피의자와 피고인의 반대신문권을 보장하기 위한 제도들을 도입하는 한편, 19세 미만인 성폭력범죄 피해자 등의 증인신문을 위한 공판준비절차, 전문조사관을 통한 증인신문 방식 등에 대한 특례를 마련함으로써 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 피해자가 2차 피해로부터 보호될 수 있도록 하려는 것이다. 주요 내용으로는 수사 및 재판 절차에서 19세 미만인 성폭력범죄 피해자 등의 보호, 19세 미만인 성폭력범죄 피해자 등의 진술 영상녹화절차 보완, 피의자 등의 반대신문 의사 확인 등, 영상녹화물의 증거능력 특례, 19세 미만인 성폭력범죄 피해자 등에 대한 증인신문을 위한 공판준비절차 등, 19세 미만인 성폭력범죄 피해자 등의 증인신문을 위한 증거보전 청구 절차 등, 열람·등사한 조서 사본 등의 목적 외 사용 금지등을 규정하였다.
이에 대해 법원행정처는 전담조사관제도 신설에 대해 법원행정처는 첫째, 현행법상 성폭력범죄 피해자에 대한 심리적 고통 등으로 인한 2차 피해 방지, 피해자에 대한 수사·재판절차에서의 심리적 지지, 전반적인 법률적 조력을 위해 신뢰관계인 동석제도, 증인지원관 제도, 진술조력인 제도, 피해자 변호사제도 등 활용 가능한 다른 제도가 있는데, 유사한 취지의 아동전문조사관 제도를 새로이 도입할 제도적 실익에 관한 면밀한 검토가 필요하며, 수사 및 재판절차에서의 배려에 대해서도, 피의자 등의 반대신문 의사 확인절차에 대해 영상녹화물에 대해서 음향에 대한 ‘청취만’ 가능하게 하는 것은 피의자 등의 방어권 행사에 중대한 제한이 될 수 있다는 입장이며, 특별한 사정이 있는 경우 열람·등사 범위를 제한하도록 하는 조항은 둘 수 있겠으나, 열람·등사 제한에 관하여 준항고 등으로 법원의 판단을 받을 수 있도록 규정하여야 한다고 하였다.
영상녹화물의 증거 능력 특례에 대해선 진술할 수 없는 사유로 추가한 ‘트라우마, 공포, 기억소실’이라는 사유는 물리적 법정출석이 불가능한 사유라거나 출석하더라도 진술을 할 수 없는 것이 객관적으로 분명한 경우에 해당한다고 단정하기 어려운 측면이 있고 그 법적 의미가 명확하게 정립되어 있지 않아 자칫 이로 인해 피고인의 반대신문권 행사가 형해화 될 수 있다고 하였다.
증인신문을 위한 공판절차 의무화에 대해서도 증인신문을 위한 공판준비절차에서 미리 신문사항을 정해야 하여 피해자 진술의 신빙성 탄핵 등을 위한 피고인 측의 중요 반대신문사항이 사실상 상대방에게 모두 현출될 수밖에 없어 피고인의 방어권을 형해화할 우려가 있을 뿐 아니라, 공판준비기일을 의무적으로 진행해야 하고 해당 절차에서 협의할 사항도 많아 재판이 전반적으로 장기화 될 수 있고 이로 인한 절차지연이 초래될 수 있으며, 이와 같은 문제점은 공판준비절차보다 증거보전절차를 위한 준비절차의 경우 더 크게 나타날 수 있다고 하였다.
증인신문 방식 및 장소 등에 대한 특례에 대해서 19세 미만 피해자등을 증인으로 신문할 때 아동전문조사관으로 하여금 신문을 중개하도록 하는 개정안은 공판중심주의, 직접주의, 자유심증주의 취지, 중개로 인하여 정확한 의미전달이 이루어지지 못하는 경우가 있을 수 있는 점 등을 고려할 때 적어도 판사는 직접 질문을 할 수 있도록 개정하고, 피해자의 의사에 반하거나 피해자의 이익에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 영상증인신문만 하도록 의무화하고 그 장소조차 1차 조사가 이루어진 장소를 원칙으로 하는 것은 공판중심주의, 직접주의, 자유심증주의 등을 과도하게 제한하는 측면이 있다고 하였다.
증인신문 영상녹화에 대해서 1차 조사의 영상물도 재판단계에서 피고인에게 반대신문기회가 부여되면 증거로 사용할 수 있는데, 이와 별개로 증거보전절차의 영상물을 다시 본증으로 쓸 수 있도록 하는 것은 미성년자 등 성폭력범죄 재판을 비디오 재판화하는 것으로 공판중심주의, 직접주의에 반하는 측면이 있어 신중할 필요가 있으며, 아동 성범죄 심리절차의 대부분이 2개의 영상물을 비교해서 보며 신빙성 판단을 하는 데 소요될 우려가 있으며, 19세 미만 피해자 등의 증인신문을 위한 증거보전 절차 역시 19세미만 성폭력범죄 피해자등의 증인신문절차에서 증거보전절차를 운용할 경우 피고인 방어권 보장에 소홀할 수 있고, 공판중심주의, 직접심리주의에 부합하지 않는 측면이 존재하며, 아동·청소년 피해자 보호에 역행할 수 있고, 사법자원의 효율적 활용에 반하여 절차 지연 초래할 수 있다고 하였다.
현재 법무부와 법원은 해당 법률안에 대해 사실상 대립하고 있으며, 국회속기록에 나온 400회 제5차 법안 심사 제1소위원회에서 법원행정처장 역시 법무부의 해당 법률안에 대해 신중검토의 의견을 고수하고 있다.
법무부와 법원의 가장 첨예한 대립은 결국 반대신문권을 어떠한 절차에서 어떠한 방법으로 인정할 것인지에 대한 대립이다. 본 연구자는 북유럽 출장에서 만난 전문가들의 한결같은 의견은 미성년 성폭력 피해자의 진술은 2번 이상 되어서는 안 되며, 반대신문권의 행사 방식으로 법정에서 피고인과 피해자가 직접 만나 이루어지는 방식은 지양해야 한다는 것이다. 또한 수사단계에서 개입하는 진술조력인은 전문가라는 점, 진술조력인이 인터뷰를 진행해야 한다는 것이다.
이러한 원칙은 수사단계에서 적용되며, 절대 경찰이나 검사가 직접질문을 하지 않도록 하는 것이다. 진술조력인이 인터뷰 행한 절차를 영상 녹화하고 난 뒤, 이후 공판단계에서 영상녹화물을 본 피고인측 변호인이 법정에서 영상녹화에 참여한 진술조력인을 통해 성폭력 피해자에게 질문을 하도록 해야 한다는 것이다. 절대 피고인 측이 직접 성폭력 피해자에게 질문을 할 수 없도록 하고 있다. 이렇게 진술조력인을 통해 질문을 했다면 반대신문권 보장되는 것이라고 하였다.
전적으로 동의하는 바이다. 이러한 관점에서 연구자는 다음과 같이 결론을 제시하고자 한다.
전문조사관(진술조력인) 양성해야 한다. 헌법재판소 위헌 결정 이후 미성년 성폭력 피해 사건에서 피해자의 진술을 이끌어 내는 가장 중요한 역할을 하는 사람은 바로 전문조사관(진술조력인)이다. 전문조사관(진술조력인)은 처음 사건을 접했을 때 해당 사건의 실체를 밝혀내기 위해 상처받고 마음이 닫혀있는 미성년자의 진술을 이끌어내어야 한다. 그러므로 법률적 지식도 있어야 하며, 심리학적 지식을 갖추고 있어야 한다. 그렇다면 전문조사관(진술조력인)은 누가 되어야 하는가? 법무부에서는 경찰을 전문조사관(진술조력인)을 공무원으로 한다고 했다. 특히 전문조사관을 경찰이 담당한다고 했는데, 당장은 이러한 방법을 취할 수 밖에 없을 것으로 보인다. 왜냐하면 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 했다면 전문조사관(진술조력인)을 양성할 수 있는 시간이 존재했을 수 있다.
그러나 현실은 오늘 당장 발생하는 미성년 성폭력범죄에 전문조사관(진술조력인)이 필요하다. 그러므로 현재와 같이 해바라기 센터에 있는 경찰관이 전문조사관(진술조력인)이 되는 것이 당장에선 최선이다. 그러나 장기적으로는 사건을 실체를 밝혀야 하는 당사자 일방이 전문조사관(진술조력인)이 된다면 사건의 중립적 판단에 논란을 일으킬 수 있다.
그러므로 장기적으로 변호사 중에서 학부에서 의학이나 심리학 박사를 취득한자 중에서 진술조력인 자격을 부여하거나, 향후 정신과 혹은 심리학 박사 중에서 일정한 시험을 거쳐 선발된 자를 대상으로 진술조력인 자격을 부여하여야 할 것이다.
이렇게 전문조사관제도가 도입되어야 하는 이유는 현재 법원에 성폭력 전담부가 있지만 2년이다. 경찰과 검찰의 경우에도 성폭력 전담을 계속하게 할 수 없다. 그렇기 때문이 법원, 경찰, 검찰은 이 분야에 전문가가 될 수 없다. 자신의 법관, 경찰, 검사 20년 이상 경력에 불과 10% ~ 20% 정도 성폭력에 전담하는 것이다. 그것도 초임때 약 2년 그리고 10이상 지나서 고위직 때 약 2년 정도다. 그렇다면 성폭력 전담조사관제도의 도입은 미성년자를 보호하고 실체진실의 발견을 위해서 선택의 문제가 아니라 당위의 문제라고 생각한다.
그렇다면 이러한 절차에서 반대신문권의 보장은 최대한의 보장이 아니라 최소한의 보장이면 된다. 그게 헌법재판소도 인정한 사실이다. 그러므로 반대신문권은 보장하되 절대 미성년 피해자에 대해 2차 가해가 발생하지 않을 수 있는 방안을 찾아야 한다. 원칙은 미성년 피해자가 사건 관계 진술을 전 수사와 재판 절차를 통해 딱 2번만 허용해야 한다. 처음 자신의 피해사실을 진술할 때, 그리고 반대신문할 때 이다. 그리고 이러한 반대신문은 무조건 진술조력인을 통해 질문되어야 한다. 피의자 측 혹은 피고인 측의 직접 질문은 허용되어서는 안된다.
피해자의 진술은 앞서 말한바와 같이 절대 2번 이상 해서는 안된다. 1차 진술은 최소의 고소를 할 때 한 진술과 다음으로 유죄의 입증을 위한 2차 진술 딱 2번이면 족하다. 유죄의 증거로 할 수 있는 2차진술은 증거보전절차와 공판에서 증인으로 나와 하는 진술을 예상할 수 있다.
먼저 증거보전절차다. 법원행정처는 수사절차에서 밀행성으로 증거가 모두 제출될 수 없는 형편이다. 이러한 점에서 법원이 후일 공판단계에서 피고인측이 수사단계에서 한 진술을 탄핵하기 위해 다시 공판단계에서 증인신청을 할 수 있다는 지적이 있다. 그렇기 때문에 수소법원에서 진행한 절차와 동일하게 증거능력을 부여하기 위해 증거보전절차를 이용하는 것이다. 다만 수사절차에서 진행되는 증거보전이라는 의미에서 증거보전절차를 진행할 때는 반드시 필요적 증거보전 준비절차 진행해야 한다. 수사진행단계에서 하는 증거보전절차라는 점에서 준비절차는 선택의 문제가 아니라 당위의 문제이다. 법원행정처가 지적하는 재판절차 지연이 피해자 보호에 앞설 순 없다.
증거보전 절차에서도 헌재가 지적한 반대신문이 행해져야 한다. 이 반대신문의 방식은 최초에 피해자의 진술을 받은 장소에서 같은 진술조력인이 피의자 측 반대신문을 듣고, 진술조력인이 피해자에게 질문해야 한다. 이때 진술조력인의 질문에 이의가 있는 경우에는 먼저 검사의 의견을 듣고, 법원의 판단이 요구된다. 반일 진술조력인의 질문이 사건의 실체발견에 맞지 않다면 법원이 피의자측 반대신문을 대신해야 할 것이다.
대한민국의 형사재판은 당사자주의가 아니라 직권조사가 가능하기 때문이다. 특히 피해자의 인권에 반하는 질문을 하는 경우에는 절대 같은 질문이 반복되는 것은 지양해야 한다.
다음으로 공판단계에서 증인으로 나와 피해를 진술하는 것이다. 즉 공판정에서 피고인측의 요청에 의해 반대신문이 이루어지는 경우에 있어서도 그 반대신문 장소는 법정이 되어서는 안 된다. 피고인의 목소리가 직접 피해자에게 들리게 해서는 안 되기 때문이다. 그러므로 반대신문의 장소는 처음 피해자가 진술을 한 장소에서 당시 진술조력인이 반대신문을 듣고 피해자에게 질문을 해야 한다.
이때 진술조력인의 질문에 이의가 있는 경우에는 먼저 검사의 의견을 듣고, 법원의 판단이 요구된다. 반일 진술조력인의 질문이 사건의 실체발견에 맞지 않다면 법원이 피의자측 반대신문을 대신해야 할 것이다.
22-AB-06 성폭력 범죄 미성년 피해자의 영상진술 특례규정 위헌결정 관련 개선방안_내지 최종.pdf
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